alterada por el fallo posterior de que hoy se recurre, recaído en la terce ría; que es asimismo nulo y casable por desconocer la eficacia y el respeto debido á lo resuelto ejecutoriamente en el incidente indicado:

7.0 La doctrina legal derivada del art. 1539 de la misma ley de Enjuiciamiento civil, en que se establece que las tercerías se deben sustanciar con el ejecutante y ejecutado, lo que también se disponía en el 998 de la antigua ley Procesal, que exige que la personalidad jurídica de tercero sea completamente distinta de la de las otras dos partes en el pleito, no pudiendo, por lo tanto, tener el carácter de tercerista el heredero del demandado contra quien se dictó el fallo que ha de ejecutarse, y menos cuando lo ha dejado consentido dicho heredero, cuya doctrina se encuentra confirmada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en sentencias de 6 de Marzo de 1869 y 20 de Abril de 1875, en el concepto de que el fallo recurrido concede, como se ha visto, eficacia á una tercería de preferencia promovida por la misma heredera del condenado por la ejecutoria:

8.0 El art. 2.o de la ley Hipotecaria en su disposición 5.a, con arreglo á la cual se inscribió la escritura del arrendamiento hecho á favor del recurrente; el 23 de la misma ley, del que se deduce que una vez inscrito ese documento perjudica á tercero, teniendo que perjudicar con mayor motivo á la heredera de uno de los contratantes; y el 71 de la propia ley, en virtud del cual aquello mismo tiene que ser aplicable á las anotaciones preventivas en el concepto de que la sentencia recurrida, prescindiendo de que al adjudicarse la casa de la calle de la Magdalena, núm. 22, en las particiones de 6 de Septiembre de 1883, á Doña Francisca Sotillo, debió hacerse con el gravamen del arrendamiento inscrito desde 9 de Abril de 1881, que continuaba vigente y sin cancelar, y también con el de la anotación preventiva decretada en el pleito sobre cumplimiento de dicho contrato, de que se tomó razón en el Registro en 5 de Mayo de 1882, aunque dicha Doña Francisca hubiera tenido, en efecto, el carácter de tercera, y no hubiera sido heredera del contratante y demandado, no absuelve al recurrente del todo y no otorga la reconvención solicitada por el mismo para que se declare sin eficacia lo hecho en dichas particiones, en cuanto se contrariaban ó desconocían los derechos del recurrente, derivados del referido contrato inscrito y de la indicada anotación preventiva:

9.0 El art. 77 de la misma ley Hipotecaria, aplicable, según el 136, á las hipotecas, y los artículos 122 y 164 de la propia ley, según los cuales las inscripciones hipotecarias se extinguen en cuanto á tercero mediante su cancelación inscrita en el Registro de la propiedad, por cuanto constando cancelada en el Registro de esta corte la hipoteca constituída á favor de Doña Francisca Sotillo en su escritura dotal sobre la casa núm. 22 de la calle de la Magdalena, no cabe otorgar ya á su testamentaría preferencia para cobrar sobre dicha finca el crédito dotal postergando al recurrente que tiene inscrito su contrato de arrendamiento y anotado el embargo de la finca dentro de este pleito, ostentando una inscripción y una anotación que están vigentes y sin cancelar, y que tienen que prevalecer necesariamente, sin que pueda perjudicarles la hipoteca dotal cancelada, no pudiendo haberse decretado otra cosa por la Sala sentenciadora sin desconocer estas prescripciones legales, que bastarían á obtener la casación si fuera dable prescindir de las demás infracciones alegadas:

Y 10. La doctrina legal basada en el núm. 7.o del art. 1792 de la ley de Enjuiciamiento civil aplicada por este Tribunal Supremo en sentoncias de 11 y 15 de Abril y 11 de Julio de 1882, 14 de Junio de 1884 y otras, según las que es nulo y debe ser objeto de casación lo que envuelva ó contenga error de hecho que resulte de documentos ó actos auténticos que demuestren la equivocación evidente del juzgador, lo cual acontece en el presente pleito por los conceptos siguientes: primero, porque se desconoce el resultado notarial de las diligencias judiciales practicadas

para notificar la sentencia de 25 de Septiembre de 1882 á Doña Francisca Sotillo y Rinconada, como heredera de su marido, y en los demás conceptos en que fué notificada, así como á los testamentarios de D. Pedro Aguado, cuya sentencia dejaron éstos y aquéllos consentida, llevándose en su virtud á ejecución por la vía de apremio, y entendiéndose las diligencias con aquella señora en el expresado concepto de heredera, todo lo cual, así como la sentencia indicada, consta auténtica y documentalmente en autos; segundo, porque se prescinde también del texto claro y evidente de la sentencia de 19 de Julio de 1884 y del resultado que arrojan las diligencias de su notificación, que tuvo lugar en 22 de dicho mes, así como de que el escrito de aclaración fué presentado fuera del término legal, el 26, sin que, por tanto, la aclaración dictada en 30 del mismo mes, á más de no otorgar derecho alguno, pueda alterar el carácter ejecutivo de aquel fallo; tercero, porque se va abiertamente contra los hechos, ó el resultado que arrojan las particiones consignadas en la escritura pública de 6 de Septiembre de 1883, pues allí aparece, no sólo que el inventario no se empezó dentro de los treinta días ordenados por la ley, sino que fué privado y extrajudicial y sin las debidas solemnidades, sin que se elevara á escritura pública hasta la fecha de dichas particiones; constando además en éstos que Doña Francisca Sotillo, que aceptó dicho trabajo, quedó con el carácter de heredera en espectativa de los derechos futuros; no renunció en manera alguna de dicho carácter; se aplicó bienes del marido y rentas de la sociedad conyugal; se hizo cargo de pagar atenciones de la herencia y deudas contraídas durante el matrimonio y que afectaba á los gananciales pertenencientes á su esposo, que ella también se aplicó; y que hasta por sus mismos actos personales se hizo respetable, á más de serlo como heredera de su marido, de la reclamación del recurrente que conocía; así como su inscripción anterior en el Registro y la anotación preventiva decretada en el pleito á favor del mismo, y que no pueden, por tanto, alterar todas las iguales combinaciones ideadas en perjuicio de los derechos del recurrente; y cuarto, porque se hace completo caso omiso de la certificación obtenida por el mismo recurrente con la debida citación contraria del Registro de la propiedad de esta corte obrante en autos, en la que consta la cancelación, hecha en 23 de Diciembre de 1885, de la hipoteca constituída por Aguado sobre la casa núm. 22 de la calle de la Magdalena para responder de la dote estimada que aportó al matrimonio Doña Francisca Sotillo, y que, por lo contrario, están vigentes y sin cancelar la inscripción de 9 de Abril de 1881 de la escritura de arrendamiento de dicha finca á favor del recurrente, y la anotación preventiva hecha en 5 de Mayo de 1882, según lo decretado en el pleito seguido por éste contra D. Pedro Aguado del Castillo sobre cumplimiento de dicho contrato:

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Ricardo Gullón:

Considerando que la sentencia recurrida no infringe la ley 11, tít. 6.o, Partida 6., que se cita en el motivo 1.0 del recurso, ni incurre en el error de hecho que se supone en el décimo, porque Doña Francisca Sotillo, instituída por su marido heredera meramente usufructuaria, no estaba obli gada á pagar deudas, y únicamente tenía derecho al disfrute durante su vida de lo que quedase como herencia líquida, y porque á mayor abundamiento, aunque se prescinde de lo expuesto, que basta por sí sólo para resolver la cuestión suscitada, no ejecutó acto alguno de los que expresa aquella ley, ni otra semejante, pues no pueden equipararse á ellos la notificación de la sentencia de 25 de Septiembre de 1882, que se la hizo en el doble concepto de albacea y heredera, ni el haber consentido dicho fallo, que se limitó á declarar subsistente el contrato celebrado entre el difunto Aguado del Castillo y el recurrente, ni las declaraciones de ley consigna. das en la partición del caudal, ni los demás hechos y diligencias alegados, que no demostrarían en ningún caso la voluntad de aceptar la herencia, y

que carecen de importancia tratándose de quien no podía ostentar otro carácter que el de usufructuaria:

Considerando que son inaplicables y no han podido infringirse las leyes invocadas en los motivos 2.o y 3.o, mediante á que aquéllos se refieren á la forma y efectos del inventario y suponen necesariamente la aceptación expresa ó tácita de la herencia:

Considerando que tampoco han podido infringirse las leyes citadas en los motivos 4.o y 5.o, toda vez que la sentencia recurrida no se opone á lo resuelto en la de 25 de Septiembre de 1882 y 19 de Julio de 1884, circunscritas la primera á la declaración expresada en el anterior considerando, y la segunda á desestimar la reclamación incidental sobre alzamiento de la retención de alquileres y de los embargos practicados en la casa de la calle de la Magdalena:

Considerando que es improcedente el motivo 6.o, porque el fallo de 19 de Julio de 1884 nada prejuzga ni podía prejuzgar, de los derechos de la viuda por sus aportaciones dotales, cuestión que no se había prevenido en forma:

Considerando, respecto del motivo 7.0, que por la indicada razón de no ser Doña Francisca Sotillo sino heredera usufructuaria de su marido, y porque además los testamentarios de aquélla litigan en virtud del derecho que la asistía como acreedora preferente por su haber dotal, es indudable que, conforme á la doctrina establecida en casos análogos por este Tribunal Supremo, han podido dichos albaceas interponer la demanda de tercería de que se trata:

Considerando, en orden á los motivos 8.0 y 9.o, que solamente prescindiendo de los principios fundamentales de la ley Hipotecaria puede desconocerse la preferencia que tiene la hipoteca constituída en la mencionada casa para garantía de la dote de la mujer, con relación al crédito ó derechos del recurrente, que se inscribieron años después en el Registro, sin que esta inscripción posterior y la anotación preventiva acordada en el otro pleito fuesen obstáculo para que la finca se adjudicase á Doña Francisca Sotillo, y sin que la cancelación de la inscripción á favor de ésta impida reconocer la prelación solicitada por los testamentarios, pues la cancelación fué consecuencia precisa de la adjudicación en pago, como ésta lo había sido de la prioridad, de la hipoteca que pesa sobre el inmueble;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. José Manzanal y Silván, á quien se condena en las costas; y librese la certificación correspondiente á la Audiencia de esta corte, con devolución del apuntamiento y documentos remitidos por la misma. (Sentencia publicada el 16 de Enero de 1889, é inserta en la Gaceta de 3 de Mayo del mismo año.)

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RECURSO DE CASACIÓN (16 de Enero de 1889).-Sala primera.-Pago de. cantidad. No ha lugar al interpuesto por D. José Torroella en pleito con D. Joaquín Aleu (Audiencia de Barcelona), y se resuelve:

Que con arreglo á la ley 1.a, tít. 14, Partida 3.o, incumbe al actor la prueba de los hechos fundamentales de su demanda:

Que no es de estimar como prueba de ésta la confesión del demandado cuando no es simple, y, por el contrario, contiene hechos que, justificados, destruyen la afirmación del demandante:

Que no puede prevalecer la tacha de dependientes puesta á los testigos del demandado por el demandante cuando no se acredita que lo scan del primero,

esto es, prestándole habitualmente un servicio, según determina el art. 660 de la ley de Enjuiciamiento civil:

Que si por si sólo no merece crédito el detalle consignado en los libros de contabilidad del demandado acerca de operaciones mercantiles realizadas por el mismo, es de apreciar cuando aparece confirmado por testigos:

Que no infringe la Sala sentenciadora los artículos 549, 578, 660 y 661 de la ley de Enjuiciamiento civil, y 32, 40, 42, 48 y 53 del Código de Comercio, cuando al estimar que unos valores fueron entregados al demandado, no en venta, como afirma el actor, sino en pago de lo que éste adeudaba al primero por consecuencia de operaciones de Bolsa practicadas por cuenta del segundo, ajusta aquélla su decisión al resultado de las pruebas, sin que se haya demostrado que incurra en error, como previene el núm. 7.o del art. 1692 de la ley de Enjuiciamiento civil.

En la villa y corte de Madrid, á 16 de Enero de 1889, en el pleito seguido en el Juzgado de primera instancía del distrito del Pino de la ciudad de Barcelona y en la Sala segunda de lo civil de la Audiencia de su territorio por D. José Torroella y Pla, jornalero, con D. Joaquín Aleu y Serres, comerciante, vecinos ambos de Barcelona, sobre pago de cantidad, pendiente ante Nos en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el demandante, y en su defensa y representación por el Letrado D. Juan Cañellas y el Procurador D. Manuel de Diego, habién dolo estado la parte recurrida por el Letrado D. Mariano Muñoz y el Procurador D. Ignacio de Santiago y Sánchez:

Resultando que con el fin de preparar la acción ejecutiva pidió D. José Torroella confesión judicial á D. Joaquín Aleu, en la que manifestó éste que aquél le entregó cinco acciones del ferrocarril de Francia, en 16 de Febrero de 1882, en garantía de la cantidad de 570 duros 697 milésimas, que Torroella le adeudaba, y que dichas acciones no las había vendido:

Resultando que con el resultado de esta declaración dedujo Torroella, en 3 de Marzo de 1886, demanda ejecutiva contra Aleu por la cantidad de 2.553 pesetas 12 céntimos, importe de las acciones mencionadas; y negado el despacho de la ejecución entabló el mismo Torroella demanda civil ordinaria para obtener de D. Joaquín Aleu el cobro de la expresada cantidad, diciendo que las acciones se las entregó para que las vendiera y le abonara el valor resultante; lo cual no había hecho Aleu á pesar de haberlas vendido; evidenciándose el hecho de la venta por el de haberse también negado á devolverle las mismas acciones; y que citado Aleu á conciliación para preparar esta demanda, había contestado que carecía de fundamento la reclamación y no era exacta la entrega, incurriendo después en la contradicción, al contestar á la confesión judicial que se le exigió, de decir que era cierta la entrega, así como la fecha indicada por el demandante y la no devolución de las acciones:

Resultando que D. Joaquín Aleu impugnó la demanda pidiendo se le absolviera de ella en definitiva, reservándole su derecho para exigir al demandante en el juicio correspondiente el saldo que resultaba á su favor por las operaciones con él realizadas, á cuyo efecto alegó que el demandante Torroella le adeudaba, en Enero de 1882, 570 duros con 697 milésimas por los conceptos que pasaba á reseñar; que para reintegrarle de dicho saldo le entregó Torroella en 16 de Febrero de 1882 cinco acciones del ferrocarril de Francia, que al tipo de 107 y medio que alcanzaban en aquella fecha representaban 2.553 pesetas; no siendo exacto que se las hubiera dado con encargo de venderlas por cuenta del mismo demandante, pues se las adjudicó en pago en la forma dicha; que era de notar que ha biéndole entregado Torroella las acciones en 1882 no se las hubiera reclamado hasta 1886, cuando se había visto apurado por el demandado, que le exigió varias veces cantidades que continuaba debiéndole por saldo de

otras operaciones; y que no era exacto que hubiera negado el recibo de las repetidas acciones, pues lo tenía reconocido y continuaba reconociéndolo, negando tan sólo que le hubiesen sido entregadas para venderlas por cuenta de Torroella:

Resultando que en los escritos de réplica y dúplica insistieron ambas partes en sus anteriores afirmaciones, y recibido el pleito á prueba limitó la suya el demandante á traer á estos autos un testimonio de la confesión judicial prestada por Aleu en las diligencias preparatorias de ejecución referidas al principio, y por el demandado se hizo uso de sus libros de contabilidad, de los que se testimoniaron diferentes asientos y se suministró además prueba testifical:

Resultando que en 11 de Octubre de 1887 dictó la Sala segunda de lo civil de la Audiencia de Barcelona sentencia confirmatoria absolviendo á D. Joaquín Aleu y Serres de la demanda interpuesta por D. José Torroella y Pla, con imposición á éste de perpetuo silencio y pago de las costas de segunda instancia, y con reserva á Aleu de pedir á Torroella en el juicio correspondiente el saldo que resulte á su favor por las operaciones mercantiles y contratos celebrados entre ambos:

Resultando que D. José Torroella interpuso recurso de casación como comprendido en los párrafos primero y séptimo del art. 1692 de la ley de Enjuiciamiento civil, y fundado en los siguientes motivos:

1.0 En que al reconocer la Sala sentenciadora fe en juicio á los libros exhibidos por D. Joaquín Aleu y á los asientos contenidos en los mismos para declarar justificadas las excepciones que el mismo Aleu opuso á la demanda, no obstante convenir en que dichos libros no reunen los requisitos legales por no haber sido presentados al Juzgado, no estar sellados, carecer de timbre y no expresarse en algunos á quién pertenecen, infringe los artículos 32, 40, 42, 48 y 53 del Código de Comercio antiguo, aplicable á este pleito, que declaran del mismo modo que lo ha hecho con repetición este Tribunal Supremo, que solamente hagan fe en juicio con relación al comerciante que los exhibe, los libros de comercio que reunan los requisitos legales; de tal suerte, que si los libros son defectuosos ó incompletos no pueden servir para la decisión del pleito, sin que sea lícito pretender que porque no tenía título oficial de Corredor de cambios estaba exceptuado de llevar los libros de contabilidad con los requisitos que señala el Código de Comercio, como se pretende en la sentencia recurrida, pues esto equivale á sentar un error legal que no puede prosperar y que resalta más y más al leer el último fundamento del fallo recurrido, en el que le decla ra y reconoce que las operaciones de que se ha tratado en estos autos son mercantiles reguladas en el Código de Comercio y en las leyes especiales del caso:

2. En la infracción del art. 661 de la ley de Enjuiciamiento civil, en relación con el 660, en cuyo primer artículo se dispone que dentro de los cuatro días siguientes al en que se hubieran terminado las declaraciones de los testigos de una parte se pueda tachar á cualquiera de ellos cuando concurran en él alguna de las causas expresadas en el citado art. 660 y no la hubiere confesado en su declaración; en el concepto de que, habiendo confesado los mismos testigos de Aleu en sus declaraciones la tacha de ser dependientes de la parte que los suministraba, era claro que el recurrente no tenía necesidad de tachar á dichos testigos, y sin embargo, la sentencia recurrida declara que debe prescindir de las tachas confesadas por dichos testigos en razón á no haber hecho úso el recurrente de su derecho á tacharlos:

3.0 En la infracción del art. 549 de la misma ley de Enjuiciamiento civil, que establece que en los escritos de réplica y dúplica cada parte confiese ó niegue llanamente los hechos que le perjudiquen de los articulados por la contraria, pues no obstante haber confesado Aleu en la dúplica que