de Granada, y en la Sala de lo civil de la Audiencia de su territorio, por Doña Carolina y Doña Josefa Guarnerio Gómez, vecinas de dicha ciudad, con D. Vicente Guarnerio Gómez, y por su fallecimiento su viuda Doña Matilde Criado Molina, vecina también de Granada, como madre del menor D. Vicente Guarnerio Criado, y D. José Collantes Bueno, Abogado, vecino de Málaga, en representación de su esposa Doña Ana Guarnerio y Criado, sobre que se declare la calidad no reservada de un fideicomiso, pendiente ante Nos en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por los demandantes, y en su defensa y representación por el Letrado D. José A. Serrano Alcázar y el Procurador D. Mariano Palacios, habiéndolo estado la parte recurrida por el Letrado D. Antonio Barroso y el Procurador D. Luis Lumbreras:

Resultando que D. Salvador Caquia falleció en Granada en 24 de Noviembre de 1859 bajo testamento otorgado en 3 de Junio del mismo año, en cuya cláusula 32 declaró que, además de las fincas de su propiedad que poseía, era dueno de media acción de la mina titulada San Juan y Santa Ana, en Almazarrón, provincia de Murcia, que producía alguna cosa y estaba á cargo de los Sres. Maximiliano Lachia é Hijos, del comercio de Murcia, de cuya propiedad ó pertenencia conservaba los correspondientes documentos justificativos entre sus papeles, y era su voluntad dejar, como dejaba, dicha parte de mina en particular á D. Vicente Guarnerio Gómez, uno de sus albaceas, para que por vía de fideicomiso, y conforme á lo que le comunicó en carta núm. 4, que corría con este mi testamento, invierta sus productos y aun su valor en venta, si la realiza, á favor de las personas y en los objetos de que en la expresada carta hago mención, leyéndos en el sobre que como de dicha carta presentó D. Vicente Guarnerio al contestar la demanda de este pleito: Exclusiva para el Sr. D. Vicente Guarnerio y Gómez.-Sobre San Juan y Santa Ana, núm. 4:»

Resultando que requerido D. Vicente Guarnerio en 25 de Febrero de 1878, á instancia de sus hermanas Doña Carolina y Doña Josefa, al fin de deducir la demanda de este pleito para que exhibiera ciertos documentos, contestó que no podía hacerlo de la copia del testamento de D. Salvador Caquia por no tenerla; que respecto á la carta núm. 4, que se le exigía, no la exhibía porque, como fideicomiso exclusivo y reservado para él, no se consideraba obligado á su presentación; y que por igual motivo tampoco se quería obligar á exhibir los títulos de la media acción de la mina San Juan y Santa Ana; y requerido asimismo al siguiente día con igual objeto D. Rafael Fernández, manifestó que, en efecto, fué uno de los albaceas y testamentarios de Caquia en unión de D. Joaquín Agrala, ya difunto, y de D. Vicente Guarnerio Gómez, que al revisar los tres los papeles de la testamentaría de Caquia se encontró una carta cerrada y señalada con el número 4, cuyo sobre estaba dirigido á D. Vicente Guarnerio, por lo cual se incautó éste de ella en aquel acto, no recordando si con posterioridad le participó su contenido; y que era cierto que al formalizarse la participación de los bienes se hizo cargo y recogió D. Vicente Guarnerio los títulos de la pertenencia minera para cumplir el encargo que le hiciera el testador en la citada carta núm. 4:

Resultando que en 1.o de Julio del mismo año entablaron Doña Carolina y Doña Josefa Guarnerio Gómez la demanda origen del presente pleito, con la pretensión de que se declarase que el fideicomiso singular instituído por D. Salvador Caquia en el testamento de 3 de Junio de 1859, bajo que falleció, por el que dispuso que la media acción que poseía de la mina San Juan y Santa Ana pasara á D. Vicente Guarnerio y Gómez para entregarlo á las personas que designaba en la carta núm. 4 no era reservado, por cuanto no tenía ninguna condición especial de las que suelen agregar los testadores para guardar el secreto en sus disposiciones; que en atención á lo dispuesto en la cláusula testamentaria, de que la carta había

de correr con el testamento, existía la necesidad de cumplir la voluntad del testador y unir ambos documentos; que la referida carta no era título de dominio del demandado D. Vicente Guarnerio, sino á lo más de éste como heredero fiduciario, y de las demandantes como fideicomisarias, y que entre el precepto del testador y el acto de aceptar el fideicomiso mediaba una obligación civil y natural, por la que D. Vicente Guarnerio, como fiduciario, había de respetar lo gravoso de la institución al mismo tiempo que disfrutar de lo favorable de cuya obligación nacía la acción personal que proponía, y que en consecuencia de todo se condenase á dicho D. Vicente Guarnerio y Gómez á entregar la carta en que D. Salvador Caquia manifestaba quién había de suceder definitivamente en dicha pertenencia minera, que se uniría al testamento del mismo, librándose testimonio á las partes legítimas que lo solicitasen con arreglo á la ley, y en apoyo de todo lo expuesto alegaron, aparte de otros varios hechos y consideraciones, que D. Salvador Caquia le significó varias veces á las demandantes y á sus dos hermanas Paula y Teresa que les dejaba un recuerdo en su testamento; que enteradas poco tiempo después del fallecimiento de Caquia por D. Domingo Sánchez Morales, administrador en Baza del Duque de Abrantes, delante de su hermano el demandado, de que eran here. deras de la mina que tenía Caquia en Almazarrón, y habiendo insistido con su citado hermano en que les leyera la disposición testamentaria de Caquia, les presentó la carta núm. 4 á que aludía el testamento delante del mismo Sánchez Morales, y leyeron en ella de letra del difunto: «Herederos universales de la mina de Almazarrón, Doña Carolina, Doña Paula, Doña Josefa y Doña Teresa Guarnerio y Gómez; y seguidamente se apoderó de la carta D. Vicente y la guardó; que habiéndoles dado la enhorabuena en aquel acto Sánchez Morales y preguntado después á Guarnerio si había repartido á sus hermanos lo que les había correspondido en el último dividendo abonado, contestó que se le había olvidado, y levantándose y marchando á su despacho volvió y entregó á cada una de ellas 320 reales; que pasando algún tiempo sin atreverse á preguntar cosa alguna sobre la mina á su citado hermano, á cuyo amparo vivían, se decidieron por último á averiguar del mismo el estado en que aquélla se hallaba, y obtuvieron por única contestación la de que había existido un pleito y caducado la mina; que, por último, llegó un día en que fueron lanzadas por su hermano de su lado, quedando atenidas á una escasa orfandad, y pasaron algunos años en la más completa carencia de noticias referentes á la mina, sin que el aprovechado fiduciario se permitiera abonarles ni un solo céntimo que pudiera servirles de alivio á sus muchas necesidades, hasta que, por último, supieron por una hija del mismo D. Domingo Sánchez Morales que era completamente falso lo de la caducidad de la pertenencia minera de Caquia, y que, por el contrario, venían repartiéndosele frecuentes y respetables dividendos; habiéndoles añadido dicha señora y toda su familia, por referencia de su padre, y otras muchas personas de Baza por otros conductos, sabían que las herederas de la media acción que fué de Caquia eran las demandantes y sus dos hermanas; que como Don Vicente Guarnerio se negaba á presentar la indicada carta, base del derecho de las demandantes, habían necesitado hacer ciertas averiguaciones, de las que resultaba que varios partícipes en la mina y algunas personas extrañas sabían lo mismo expresado por Sánchez Morales y su hija; que por los datos que les habían facilitado respecto al producto anual correspondiente á la expresada media acción de mina podía calcularse al rendimiento de 10 á 13.000 reales anuales, que cobraba D. Vicente Guarnerio; que las leyes y la jurisprudencia constante de este Tribunal Supremo han sancionado como principio de derecho que en todo lo concerniente á la materia de testamentos, y dentro del límite permitido, la voluntad del tes tador es la suprema ley; que aceptaban desde luego como fideicomiso sin

gular el encargo que sobre la media acción de la miña San Juan y Santa Ana hizo Caquia á D. Vicente Guarnerio, pero que el fideicomiso no llevaba siempre inherente, como suponía el demandado, la reserva indefinida de las operaciones en él ordenadas, pues era una institución que había llegado á nuestros días modificada en el sentido de obligar por regla general á su cumplimiento, distinguiéndose precisamente el fideicomiso romano del español en que aquél lo dejaba todo encomendado á la conciencia y buena fe del fiduciario y éste sometía á la apreciación de los Tribunales el hacerlo cumplir cuando, como en el presente caso sucedía, no había prohibición expresa y concreta de inspeccionar los actos del comisionado; que depende de la voluntad omnimoda del testador el carácter de reservado que puede tener el fideicomiso, y por lo tanto, dijera lo que quisiera D. Vicente Guarnerio, su parecer no alteraba la índole del fideicomiso en nada que se opusiera á las palabras y voluntad del testador; que si el fideicomiso en cuestión hubiera estado constituído, que no lo estaba, con la cláusula terminante de que había de ser reservado, guardando el secreto el fiduciario en la distribución de los bienes y respecto de las personas llamadas á su goce, las demandantes hubieran sido las primeras en respetar el mandato de su bienhechor; pero que no solamente carecía de esa condición terminante, sino hasta de frases que la pudieran presumir ó sobrentender, y nadie tenía derecho á establecer lo que el mismo testador no estableció, quedando, por consiguiente, el fideicomiso en condiciones comunes ú ordinarias de singular y público; que siendo la voluntad del testador la suprema ley en la materia, aunque aceptaran como fideicomiso singular en favor de ellos la disposición de Caquia, observaban que el fideicomiso, por el solo hecho de serlo, ni lleva implícita ó inherente á su naturaleza la condición de perpetua reserva, ni la facultad en el fiduciario de apropiarse la herencia á pretexto del misterio: que la primera regla de interpretación á que hay que acudir para conocer la voluntad del testador se halla en el tenor literal de sus palabras, por lo cual si Caquia mandaba que la carta en que se hacía la designación de herederos sustitutos corriera con su testamento, que por añadidura era nuncupativo ó abierto, sin agregar ninguna condición de secreto, clara y evidente era su intención de publicidad luego que ocurriera su fallecimiento, pues de querer otra cosa lo hubiera manifestado revistiendo al ejecutor de facultades discrecionales que omitió; que aun cuando parecía á simple vista que, fundándose el derecho de las demandantes en un documento cuyo contenido se ocultaba á la sombra del misterio, faltaba la prueba de su personalidad y carecían de razón legal para pedir; sin embargo, para prevenir semejante alegación y vencer ese grave inconveniente habían consignado hechos ciertos que se justificarían en su día, declarando personas dignas de fe para que no hubiese lugar á discusión en esta parte; que no reclamaban á su hermano el demandado que les presentara ó exhibiera la carta en cuestión para sacar de ella testimonio, sino que pretendían se cumpliera la voluntad del testador, que ordenó que corriera con su testamento, pidiendo que se protocolase con su documento originario para que, si resultaban partes legítimas, se les librase testimonio literal de la misma con las debidas referencias; que á este fin ejercitaban la acción personal nacida de la institución fideicomisaria, en cuanto prevenía la forma de conservar la carta después de la muerte del testador, y era personal porque había una obligación civil y natural entre el mandato del testador y la aceptación del heredero fiduciario, consistente en el deber de entregar los bienes al sustituto ó sustitutos nombrados, y que una vez discutido y decidido si el fideicomiso era ó no reservado, y testimoniado y protocolado en caso negativo la susodicha carta en unión del testamento, ejercitarían con tal título la acción reivindicatoria correspondiente:

Resultando que D. Vicente Guarnerio Gómez se opuso á la demanda,

pretendiendo se declarase que la acción personal deducida carecía de todo fundamento legal que pudiera servirle de causa generadora, pudiendo afirmarse la procedencia de la excepción sine actione agis; que el fideicomiso singular á que la demanda se refería era, por su propia naturaleza y por la voluntad del testador, reservado, y que ejercitándose en la demanda una acción de que carecían los demandantes, y faltando toda razón derecha para justificarlas, era á todas luces temeraria, y pidiendo en su consecuencia se le absolviera de dicha demanda, imponiendo á los demandantes perpetuo silencio y pago de costas; y al efecto dijo y alegó en cuanto es esencial: que en dicho testamento se prohibía que ningún interesado en la sucesión de sus bienes, ya como legatario, ya como heredero, ni ninguna corporación, pudieran intervenir en las funciones y actos que exclusivamente cometía á sus albaceas, facultándoles para que los resistieran y no consintieran que á su instancia ni oficiosamente interviniera la Autoridad judicial, bajo la pena de que si algún interesado por dicho concepto ú otro se opusiese al literal cumplimiento de su voluntad, revocaba el legado á su favor de cosa ó cantidad y le privaba del derecho á percibirlo; que en la cláusula 16 estableció el testador un fideicomiso singular reservado que había de cumplir el demandado, consistente en la inversión en su día y caso, en los fines que le tenía comunicados, de 50.000 reales que tenía constituídos en cierta fianza; que en las cláusulas 27 y 28 dejó dicho que para que fuera válida cualquiera otra disposición testamen taria con la cláusula ad cautelam que consignaría en carta dirigida á sus albaceas, y toda disposición testamentaria posterior habría de constar en un papel privado que se reservaba hacer y dejar con la expresada carta, en el que debería contenerse en su primer renglón la indicada cláusula ad cautelam; que en este papel privado que, con el nombre de minuta adicional al contenido del testamento, se encontró en unión de la carta dirigida á los albaceas, y cuyo encuentro se hizo constar por certificación, distribuyó el testador los 50.000 reales del fideicomiso instituído en la cláusula 16, dejando á los ocho hermanos y hermanas del demandado 24.000, con lo cual se veía que el testador mudó de pensamiento al redactar la cláusula 32, deshaciendo el fideicomiso de la cláusula 16 y constituyendo otro dotado con los productos y valor en venta de la media acción de la mina San Juan y Santa Ana, confiado con igual reserva exclusivamente al demandado; que se veía, por lo tanto, que el recuerdo con que el testador quiso favorecer á los demandantes resultaba consignado sin reserva algu na en la minuta adicional al testamento y parte integrante al mismo, y si hubiera querido agraciarlas con la media acción de la mina lo hubiera consignado así, ya en el mismo testamento ó en la minuta adicional, no concibiéndose racionalmente que el testador hubiera querido agraciar á los demandantes en parte con publicidad y en parte con reserva y por vía de fideicomiso; que como la carta núm. 4 se hallaba bajo sobre cerrado con la inscripción de exclusiva para el demandado, de puño y letra del mismo testador, los albaceas comprendieron su carácter reservado y se la entregaron para que él sólo la abriera y se enterase de su contenido, y lo cumpliera, como lo venía haciendo, religiosamente, haciéndolo constar después así en la cuenta partición, en el supuesto 32, que conocieron á su tiempo las demandantes, como todos los demás partícipes, consintiendo aquella declaración durante diecinueve años; que aun en la hipótesis gratuita y maliciosa de que perteneciera á sus hermanos la media acción de mina resultaría, como se comprobaba por el estado que acompañaba, que les había entregado cantidades superiores á los productos de la media acción de mina; que la ley 14, tít. 5.0, Partida 6.a, al definir la institución del heredero fiduciario y del fideicomiso, si bien supone la existencia de una persona que tiene la comisión de entregar la herencia, y de otra ú otras que tienen el derecho de recibirla, no prohibe la designación de estas últi

mas sea absolutamente confidencial y sigilosa; que la falta de prohibición legal de hacerlo así, y las ventajas que á los testadores ofrece la forma confidencial, ha establecido un derecho consuetudinario, por el que los testadores pueden legalmente depositar su confianza en una persona para que distribuya la herencia de la manera comunicada reservadamente, derecho consagrado por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en diferentes sentencias, entre otras en las de 26 de Junio de 1862 y 18 del mismo mes de 1860; que había que observar además que en la cláusula 32 no se instituía al demandado heredero fiduciario de la media acción de mina, sino que se le dejaba y legaba para que, conservándola ó vendiéndola, invirtiera sus productos ó su valor en determinadas personas y objetos; que la misma jurisprudencia de este Tribunal Supremo autoriza y declara la validez y eficacia de la institución de heredero fiduciario hecha en cédula ó papeles reservados; que una carta cerrada con la inscripción en el sobre, de puño y letra del mismo testador, de exclusiva para determinada persona, como acontecía con la núm. 4 de que se trataba, era tan claro y de tan buen sentido que constituía un documento ó papel reservado, como absurdo y arbitrario sería el suponer que una carta cerrada no era por su naturaleza un documento confidencial, y sobre todo, una carta dirigida exclusivamente á persona determinada; que dicha carta no había tenido otro objeto que comunicarle el testador sus instrucciones reservadas, y una vez conocidas éstas por su lectura, no era obligatoria ni necesaria su conservación, pues si el testador hubiera querido que formase parte integrante de su testamento lo hubiera consignado en su cubierta, como lo hizo respecto de la minuta adicional, y que como consecuencia de todo lo alegado se deducía: primero, que la demanda era absurda como contraria á la prohibición, hecha á todo interesado en el testamento, de intervenir ó residenciar en las operaciones confiadas á los albaceas, y mucho más la de que se trataba, encomendada exclusivamente al demandado, por lo que, conforme á lo que se decía en la sentencia de este Tribunal Supremo de 27 de Septiembre de 1861, desde el momento en que la carta le fué entregada y fueron segregados por los albaceas de la masa común los bienes de la dotación del fideicomiso de confianza y entregados al fiduciario, éste quedó autorizado para disponer de ellos de la manera que mejor le pareciera para llenar su cometido, sin que fuera lícito á nadie residenciar sus operaciones; segundo, que era absurda la demanda por cuanto aspiraba á investigar un hecho de conciencia que sólo el demandado había podido y debido conocer, por lo que, de conformidad con este mismo Tribunal Supremo en sentencia de 14 de Marzo de 1866, había una necesidad absoluta de estar á la declaración que el mismo fiduciario hiciere; tercero, que era también absurda, porque se pretendía pedir cuentas á una persona cuando no había términos hábiles de formarle un cargo; y cuarto, que igualmente era absurda la demanda en el hecho de pretender la intervención judicial, prohibida por el testador:

Resultando que en los escritos sucesivos de réplica y dúplica reprodujeron ambas partes lo pedido y alegado en los anteriores, y recibido el pleito á prueba se hizo uso por las dos partes litigantes de diferentes justificaciones, entre las que figura, aportada por los demandantes, un acta notarial levantada en Albacete, con fecha 4 de Julio de 1880, en la que hace constar D. Luis Guarnerio que hallándose en Granada dos años antes trató con el más vivo empeño de que se terminaran las diferencias que existían entre su hermano D. Vicente por una parte, y por otra sus hermanas Carolina, Josefa, Teresa y Paula, á causa del fideicomiso dejado á éstas por D. Salvador Caquia; que después de varios días de lucha y controversia, llegó á exhibirle su hermano la carta núm. 4 delante de la mujer de éste Doña Matilde Criado y de su tío D. Francisco Cubero, cuya carta estaba toda manuscrita de puño ajeno en papel azulado de forma