7. Pocas palabras serán suficientes para explicar, no el fundamento, sino el origen de esa dificultad, de esa duda.-Los juristas del siglo XV habían solido decir que el marido era, respecto á su mujer, deudor de la mitad de los gananciales; y como esos propios juristas aceptaban y profesaban, cual una, doctrina del derecho comun, que cuando un deudor deja álgo en su testamento á un acreedor,-por lo menos siempre que no aparece claramente lo contrario,- se ha de entender que lo que le manda es su propio crédito; de aquí dedujeron que el legado del marido a la mujer, no declarándose de un modo explícito otra cosa, había de entenderse como mera parte, como un á cuenta de los gananciales que le debía.

8. No vamos á examinar aquí las razones de esa doctrina: no vamos a entrar en sus pormenores; no queremos calificarla en la generalidad con que se enuncia y procede. Bástanos con observar que tiene su origen, su aplicacion, su materia, como ántes queda dicho, en algo extraño á nuestra legislacion de gananciales; y que repugna á los sencillos instintos que, sirviendo á esta legislacion de base, debían ser la adecuada norma para estudiarla y comprenderla. No se hacía bien en comparar á la mujer, dueña por la ley de esos gananciales propios, dotada en ellos de un derecho real que era perfecto é irrevocable desde la muerte de su marido; no se hacía bien, repetimos, en compararla con todo otro acreedor, cuyas circunstancias respecto á los deudores que les dejan legados son evidentemente tan distintas. Fuese el que fuese el derecho comun para los casos de estas otras mandas, un sentimiento irresistible nos dice que ese derecho no se puede aplicar á los gananciales.

9. Hizo, pues, la ley lo que debía hacer, cuando obligada á hablar, habló en la forma que hemos visto. Dijo lo que el buen sentido decía, lo que la recta razon inspiraba, lo que no podía ménos de deducirse de la doble naturaleza de los gananciales y del legado. Si las elucubraciones de algunos intérpretes la ponían en el caso de hacer todavía derecho, el derecho que dictó fué racional y plenamente conforme con las índoles de lo uno y de lo otro. No: ni el marido es un deudor cualquiera, ni la sociedad conyugal es una sociedad comun. Esta materia tan importante en que nos ocupamos, no se ha de esclarecer sino por los principios que le son naturales, que le son propios. Así, la accion de la manda y la accion de los gananciales son dos derechos que no se confunden, y que producen en beneficio de la mujer un doble resultado.

10. Aparte de esto, y visto ya el motivo de la ley, sería inútil el detenernos un instante más. Su disposicion es en la práctica tan clara que ni aun los más sutiles tratadistas han promovido la menor cuestion respectivamente á ella.

LEY DECIMA SÉPTIMA.

(L. 1.a, rír. 6.o, LIB. X, Nov. REC.)

Cuando el padre ó la madre mejorare á alguno de sus hijos ó descendientes legítimos en el tercio de sus bienes en testamento, ó en otra postrimera voluntad, ó por algun otro contrato entre vivos, ora el hijo esté en poder del padre que hizo la dicha mejoría ó no, fasta la hora de su muerte la pueda revocar quando quisiere. Salvo si fecha la dicha mejoría por contracto entre vivos, oviese entregado la posesion de la cosa ó cosas en el dicho tercio contenidas á la persona á quien la ficiese, ó á quien su poder oviese. Ó le oviere entregado ante escribano la escriptura dello. Ó el dicho contracto se oviere fecho por causa onerosa con otro tercero, así como por via de casamiento ó por otra cosa semejante. Que en estos casos mandamos que el dicho tercio no se pueda revocar, si no reservase el que lo fizo en el mismo contracto el poder para lo revocar; ó por alguna causa que, segun las leyes de nuestros reinos, las donaciones perfectas é con derecho fechas se pueden revocar.

COMENTARIO (1).

I.

1. Conocidas son las reglas capitales sobre el derecho de testar en estos reinos de Castilla. Las personas que tienen hijos

(1) Hemos dudado, al empezar este Comentario, si reuniríamos aquí, como lo hemos hecho en otras ocasiones, las varias y subsiguientes

ó padres, descendientes ó ascendientes legitimos, no pueden disponer libremente de todos sus bienes. Nuestra legislacion, como la romana en sus medios y en sus últimos tiempos, ha reconocido y señalado herederos forzosos, á los cuales no se puede privar de lo que se llama su legítima sino por una explicita, terminante exheredacion, fundada en causas ciertas y legales.

2. La legitima completa de los hijos ó descendientes consiste en las cuatro quintas partes de los bienes paternos y maternos. En esa fijacion, en el tánto de esa cantidad proporcional, no han seguido nuestras leyes las disposiciones del derecho de Roma: sabido es que segun el nuevo, el que sucedió allí al de las Doce Tablas (1), la tal legitima no consistia sino en el cuarto de los referidos bienes; y que segun el novísimo, creado en este particular por una Novela, cuando los hijos eran hasta cuatro tenían accion al tercio de aquellos, y cuando excedían de tal número le tenían á la mitad. Pero nuestras leyes españolas, las visigodas primero, y las castellanas despues, habían restringido más la libre disposicion de los padres, y extendido tambien más, hasta la suma de los expresados cuatro quintos, el derecho total de los hijos ó descendientes. Así lo escribió la 1.a, tít. 5.o, li

leyes que tratan del asunto de las mejoras. Quizá de ese modo podríamos dar un carácter más ordenado á nuestro libro. Si no nos hemos atrevido, por fin, á emprenderlo, si nos limitamos aquí á exponer esta ley décima séptima, consiste en que para seguir otro camino habríamos tenido que agrupar demasiadas, nada menos que hasta la vigésima nona ó trigésima; y hemos recelado que entonces dejaría de ser lo que es la obra que escribimos, convirtiéndose de comentarios en verdaderas monografías. Puede ser que bajo cierto punto de vista fuese esto mejor; pero no ha sido tal nuestro propósito, no es lo que venimos haciendo. Nos resignamos, pues, á marchar de un modo constante, como exije esta Coleccion de leyes, siguiéndola paso á paso: sin perjuicio de modificar parcialmente nuestro método en aquel otro sentido, siempre que podamos hacerlo sin dificultades graves, y como lo hemos hecho hasta ahora en las ocasiones en que ha sido posible; y sin perjuicio tambien de consignar en un apéndice, al fin de las que tratan de esta materia, las reflexiones que no nos hayan cabido naturalmente en el exámen de ninguna particular.

Y

(1) En el derecho de las Doce Tablas no hay legítimas, y la facultad de testar en los padres es completamente libre. Todo el mundo conoce la célebre fórmula: Paterfamilias uti legasset super familia tutelave suœ rei, ita jus esto.

bro IV del Fuero-Juzgo: así lo volvió á escribir la 10., tit. 5.°, lib. III del Fuero Real: ésta fué la constante legislacion de nuestros mayores, y añadamos asimismo su no interrumpida costumbre. Vanamente el Código de las Partidas copió entre sus disposiciones el sistema y el precepto de Justiniano: esa pretensa innovacion ni tenia antecedentes en nuestro suelo, ni se recomendaba como teoría por razones filosóficas que la hiciesen triunfar, á la manera que triunfaban otras de las comprendidas en aquel libro. La ley 17., tit. 1.° de la Partida VI, no ha regido nunca, ni por un solo instante, en los estados castellanos.

3. Volvemos, pues, á decir que la totalidad de la legítima. de los hijos en los bienes paternos, esto es, lo que el padre tiene que dejar á todos sus descendientes del caudal que goza, consiste en las cuatro quintas partes de ese caudal mismo. De lo que excede ó está fuera de esta suma, del quinto, puede disponer con entera libertad, ora para sufragios, segun nuestras piadosas costumbres, ora en beneficio de cualquier persona extraña: en esa suma, en los referidos cuatro quintos de sus bienes, la ley fuerza su voluntad, embarga su mano, y no le permite llamar sino á los que por legítimas nupcias han nacido ó descienden de él propio.

4. Mas si la ley ha fijado ese límite é impuesto esa barrera á la facultad de testar de los padres, ya dentro del límite mismo háles dejado alguna, no poca amplitud. La totalidad de los hijos ó descendientes tienen incuestionable derecho á los cuatro quintos de los bienes de sus padres; mas no por eso cada uno de los tales hijos lo tiene igual, perfecto, absoluto, á la respectiva parte alicuota de esa legítima comun. Es obligacion del padre dejar á todos sus descendientes la referida suma; no es obligacion del mismo la de dejársela repartida con igualdad estricta y rigorosa. Dentro de esa suma, de ese todo, y tratándose ya sólo de los mismos hijos o descendientes, hay legitimas especiales que son enteramente necesarias, y caben tambien desigualdades, ventajas, preferencias, que pueden hacerse ó no hacerse, á voluntad de los padres testadores.

5. Así como estos tienen absoluta libertad para dejar el quinto á quien quisieren, aun á las personas más extrañas y apartadas de su linaje, por medio de donaciones, mandas y legados; así la tienen tambien para dejar el tercio á alguno ó algunos de sus hijos ó descendientes, por medio de lo que se ha llamado mejoras. Las propias leyes que establecieron entre nosotros la legítima de los cuatro quintos, esas mismas la explica