sicion, no es evidente su sentido, como lo son por lo comun en aquel código. Y si añadimos á esto lo que inspira abiertamente la razon, bien fáciles son de comprender los poderosos motivos de nuestra duda. Hemos dicho y dicen todos que el heredero no puede ser testigo de la institucion. ¿Por qué? Por su interés seguramente, si no de un modo exclusivo, en una buena parte. Pues en este caso, idéntica razon debe tambien impedirlo al que reciba mandas; el heredero puede adquirir ciento, y el legatario puede adquirir mil.-Por eso quisiéramos que se huyese de lo que no es razonable, tratándose de testamentos nuncupativos, en los que se conoce desde luego su tenor: el escribano, oficial público encargado de recibirlos y extenderlos, debe hacer en este particular las necesarias prevenciones. Por lo que toca á los cerrados, reconocemos que la situacion es muy diferente: á excepcion del testador, todos ignoran lo que incluye su contexto; y no vemos por lo mismo razon alguna para una severidad que no resultaría de ningun modo justificada. 38. Todavía hay otra circunstancia que exijen las leyes respecto á los testigos de las últimas voluntades: la de que no sean fortuitos, la de que no estén presentes por mera casualidad, la de que hayan acudido á oirlas sabiendo á lo que acudian. Esto es lo que quiere decir que sean rogados. Para las pruebas de otros hechos, semejante condicion no es de ningun modo necesaria: el que ve y entiende puede deponer, y su dicho surte todos los efectos legales, cuando hay el convencimiento de que vió y entendió. Pero tratándose de las últimas voluntades, materia tan grave de suyo, la ley ha sido más exijente ó más escrupulosa. En los principios, cuando tenía fuerza el derecho romano, existia aún otra razon que conocen cuantos se han dedicado medianamente á él: los testamentos (ya lo hemos dicho) eran primero leyes y despues pro-leyes; los testigos representaban al pueblo en los comicios del Foro; el pueblo era rogado, convocado, y los testigos debieron serlo igualmente, en conme rederos, en razon de la cosa quel fuesse mandada en él. Ca estoncé podrían testiguar los otros que fuessen y escritos sobre tal razon, pues que non tañe la contienda de tal cosa á ellos. Mas el que fuesse establecido por heredero, ó su padre, ó los que descendiessen dél, ó sus hermanos, ó los otros parientes cercanos fasta el quarto grado, non pueden ser testigos sobre la contienda que oviesse el heredero con los parientes del finado, ó con los otros omes, en razon del testamento en que fuesse escrito por heredero.>> moracion de aquel orígen. De aquí pudo venir y vino de seguro la adopcion de esa circunstancia en las leyes de Partida, que tantas veces copiaron á las de Roma. Mas aun aparte de ellas y de tal fundamento, en las propias españolas ó castellanas, que no podían tenerlo en cuenta, se exije una y otra vez la misma condicion. Indicalo de un modo bien claro el Fuero-Juzgo (1); y el Real la dice y prefija más terminantemente, disponiendo que «cuando alguno quisiere fazer su manda, las testimonias que quisiere que sean en ellas fágalas rogar ó las ruegue: ca si non fueren rogadas ó combidadas, non deven ser pesquisadas de la manda» (2). 39. Despues de unas palabras tan explícitas, ni concebimos la duda, ni mucho menos la opinion de los que han juzgado superflua la rogacion de los testigos. No es ya necesaria, ciertamente, por los motivos ni con el fin que la determinaron en Roma; pero lo es porque la disponen nuestras leyes, y por las causas que han tenido presentes nuestras leyes. Los testigos han de ser rogados, invitados, llamados ad hoc, para dar solemnidad á un acto tan serio como el testamento, y para que no quepa duda en que se enteran de él: esta es la razon de la ley. Las de los jurisconsultos deben ser no sólo esa propia, sino tambien que aquella lo manda, y nadie puede eximirse de cumplirla. 40. Lo cual no quiere de ningun modo decir que si en el contexto de un testamento no se expresase la rogacion de los testigos, haya por eso de creerse que no la hubo, invalidándose en su consecuencia tal acto. Entendemos que la rogacion se presume cuando se ve reunidos al testador, á los testigos y al escribano que lo va á autorizar, y cuando éste da fé de que los segundos concurrieron á la solemnidad de la diligencia. Y lo entendemos así, porque es lo natural, lo comun, el que suceda de esa suerte: en el hecho de verlos reunidos, está la idea de que hayan sido llamados. Quien alegare una cosa contraria tendrá la obligacion de probar su dicho, por lo propio que se separa de lo presumible y de lo usual. 41. Llegamos ya á la última de las preguntas que indicamos ántes acerca de los testigos de un testamento: la de si es necesario que conozcan personalmente al testador. Pregunta á la (1) Leyes del tít. 5.o, lib. II. (2) L. 9.a, tít. 5.o, lib. III. cual no han respondido las leyes, al menos de un modo directo y claro, y á que tampoco responden con igualdad la práctica de nuestro foro y las opiniones de nuestros juristas. 42. Respecto al conocimiento personal de los testadores, pueden ocurrir diversas hipótesis. Primera, que lo tengan el escribano y todos los testigos. Segunda, que lo tengan el escribano y algunos testigos. Tercera, que lo tenga el escribano sclo. Cuarta, que no teniéndolo el escribano, sean sólo los testigos ó algunos de ellos los que lo posean. Quinta, en fin, que el testador no sea conocido de nadie, ó lo sea de un testigo únicamente, lo cual es idéntico en la esfera legal.-Ahora bien: si todos estos casos son posibles, ¿qué es lo que hemos de juzgar, qué es lo que hemos de decir de todos estos casos? 43. Comenzamos por repetir que ninguna ley ha prevenido esa necesidad del conocimiento del testador. Las leyes han dicho: para que haya testamento se necesita un número tal de testigos con escribano, ó de testigos sin escribano. Y han dicho todavía más que esto: han prohibido que sean testigos los que se encuentren en determinadas circunstancias, que especifican con la claridad conveniente. Y sin embargo, ninguna de esas circunstancias es la de que hayan de conocer al que testa, sabiendo de ciencia propia su identidad y su nombre: entre tantas condiciones como piden las Partidas, unas de buen sentido y de razon, otras tambien de reminiscencias romanas puramente formularias, buscaríase en vano un precepto, que, de haber querido establecerse, no habría escapado de seguro á la perspicuidad de D. Alfonso ó de los doctores que empleaba D. Alfonso. 44. Añadamos á esto que las propias leyes reconocen el testamento del peregrino, y aun le eximen de solemnidades, como veremos despues. ¿Es de presumir que creyesen que el peregrino hallaría con facilidad dos testigos que personalmente le conocieran? ¿Es de presumir que cuando se facilitaba á aquél hasta tal punto el derecho de testar, hubieran de ponerse trabas á cualesquiera otros testadores, exijiendo que escribano y testigos, todos, los hubiesen de conocer? 45. No es una voluntariedad, una suspicacia nuestra el hallar en esa condicion el gérmen de dificultades para ejercer un derecho tan precioso y tan necesario. Si no lo sería en la mayor parte de las hipótesis, lo sería de cierto en algunas, y esto basta. Llega á Barcelona un vecino de Badajoz, llega á Madrid un hacendado de América, que vienen por primera vez: ¿quién los conoce? Tal vez una sola persona, tal vez nadie, hasta que ha yan presentado sus pasaportes y sus cartas, é introducidose en esa para ellos nueva sociedad. Si caen enfermos en el momento mismo, ¿cómo testan? ¿A qué testigos, á qué escribano llaman, que los conozcan é identifiquen? ¿Se responderá bárbaramente que no testen? ¿Se les estimará de peor condicion que al romero? 46. No creemos que lo autoricen ni la ley ni la razon. El escribano que se negase á recoger la última voluntad de tales personas, los testigos que rehusaran escucharla ó presenciar su otorgamiento, faltarían á todos sus deberes de oficial público, de ciudadanos y de cristianos. 47. «Pero entonces-(se nos dirá)-si no es necesario que el escribano y los testigos reconozcan la identidad personal del testador, abris la puerta á un sin número de fraudes, y autorizais las suposiciones más escandalosas. Cualquiera podrá tomar un nombre que no es el suyo, y disponer con él de bienes que realmente son de otro. ¿Qué garantía nos ofreceis ante ese peligro de criminales usurpaciones de personalidad, cuyas consecuencias son tan obvias como temibles? Por evitar el de que alguno muera intestado, ¿no teneis en cuenta que caeis en otro mayor, cual lo es el de los testamentos falsos, ó por mejor de-. cir, el de los testamentos supuestos?>> 48. Claro debe ser que habremos visto esa dificultad, y que no nos parecerá invencible, cuando á pesar de ella hemos emitido la precedente opinion. Diremos por qué, con la propia lisura con que la hemos emitido. 49. En toda expresion de últimas voluntades pueden verse, creemos, dos cosas distintas, y concebirse dos diferentes cuestiones. Primera: ¿ha habido esa expresion de última voluntad? ¿ha habido testamento? ¿ha habido codicilo?-Segunda: ese codicilo, ese testamento, esa última voluntad, ¿quién lo ha hecho? ¿quién lo ha otorgado?-Nuestros lectores ven que la una y la otra son preguntas diversas: que las respuestas no pueden ménos de ser tambien diferentes; y que cabe que haya habido una perfecta última disposicion,-perfecta, decimos, en sus formas, sin que el testador fuese reconocido por quien decía, y hasta sin ser conocido de nadie. Para no citar otro hecho, limitémonos al caso de un soldado herido, que escribe su voluntad delante de mil personas, ninguna de las cuales sabía quién era, cómo se llamaba. ¿No es evidente que había habido allí un testamento? ¿No es cierto que era desconocido su autor, que eran ignoradas sus condiciones, ignorado su nombre? 50. Pues bien: si la existencia de un testamento y la identi dad del que lo otorga son cosas diversas, ningun inconveniente vemos, ningun peligro descubrimos en la doctrina que vamos sustentando. El testamento existe cuando un hombre declara su última voluntad, ó hablándola, ó mostrándola escrita, ante un escribano y los testigos que ordena la ley. Que conozcan ó no conozcan á su autor, que puedan ó no puedan deponer sobre si es cierto el nombre que se atribuye, para el hecho de existir el testamento son circunstancias accidentales. Una persona, que dijo llamarse de tal modo, testó de tal suerte: la forma en que expresó su voluntad llena todas las solemnidades legales, y no puede ménos de ser colocada en la categoría á que esas voluntades corresponden. 51. ¿Era él empero quien dijo, quien aseguró? Eso, repetimos, es una cuestion diferente. Su personalidad no es el testamento: su personalidad no ha de acreditarse por las formas de este, sino por los medios legales por donde se resuelven las dudas jurídicas. No es para comprobarla á ella, sino para solemnizar y justificar otras cosas, para lo que se requieren los tres, los cinco, los siete testigos, á más del escribano. 52. De manera, que si todos ellos le conocían, no hay ningun mal; pero si no le conocían, no por eso dejará de ser válida su disposicion. La personalidad podrá acreditarse por el conocimiento del escribano, aunque sea solo, que hace fé, y no habiéndole, por el de dos testigos que tambien la hacen. Aún seria posible suplirlo por pruebas subsidiarias: por los papeles del mismo testador, si muriendo inmediatamente los dejase; por inspeccion que en este caso hiciesen de su persona quienes hubieran llegado tarde para ser testigos de su voluntad. Téngase presente que todos los medios de prueba pueden servir, cuando es de prueba sola y no de solemnidad de lo que se trata; y que las solemnidades, esto es, las pruebas especiales del testamento no tienen otro fin ni otro propósito que el de asegurar la realidad, la verdad, la sinceridad de su ejecucion. Refiérense sin duda á la forma, y dejan en el derecho comun á la persona. 53. Así, en las diversas hipótesis que señalábamos antes, sólo sería la última la que pudiera ofrecernos dificultad; cuando ni escribano ni testigos, ó sólo uno de estos, conociesen al testador. Y aun en ella será siempre nuestro juicio que debe y puede otorgarse testamento, dejando á mil pruebas ó complementos de prueba que siempre y de mil modos son posibles, el justificar o desmentir el nombre y cualidades que el propio testador hubiere tomado. Cumplirá el escribano expresando la verdad, |