clarándose en la segunda, que se pronunció en el mismo dia, que el titulo de caballero militar que se concedió en 3 de Agosto de 1695 á favor de D. José Mas y Torrá correspondia á D. José Mas y Estañol, al que se le entregase la Real cédula cuya copia obraba en autos:

Resultando que devueltos á la Audiencia, se mandó guardar y cumplir la ejecutoria de este Supremo Tribunal; y á continuacion se practicó la tasacion de las costas causadas por D. José Oller en la segunda instancia, á cuyo pago se dice en el encabezamiento de ella se hallaba condenado D. José Mas y Estañol por la sentencia de 9 de Abril de 1866:

Resultando que dada vista de la tasacion á las partes, por la de Mas y Estañol se expuso le habia sorprendido la practicada por la Escribanía de Cámara sin preceder mandato de este Tribunal Supremo ni de la Audiencia, pues no se comprendia que casándose y anulándose la sentencia de 9 de Abril de 1866, aunque sólo fuera en un extremo, se hiciera tasación de costas que sólo podia tener lugar en el caso de no haberse casado aquella, y pidió se tuviera por no hecha la tasacion, la cual se desglosara de los autos con resarcimiento de costas:

Resultando que la referida Sala tercera, por providencia de 25 de Mayo último, declaró no haber lugar á la solicitud deducida por Mas y Estañol; y aprobando la tasacion practicada, mandó se le hiciera saber que dentro de tercero dia la hiciese efectiva; é interpuesta súplica por Mas y Estañol de dicho proveido, por otro de 2 de Junio se denegó la pretension de aquel, mandándose estar á lo acordado:

Resultando que Mas y Estañol suplicó de nuevo, insistiendo en que se le comunicaran los autos para fundar la súplica anterior; y para el caso de no accederse á tal pretension, como los mencionados proveidos de 25 de Mayo y 2 de Junio le causaban un perjuicio irreparable, obligándole á pagar una cantidad que no creia debida, interpuso contra ellos recurso de casacion, fundado en ser contrarios á ley y doctrina admitida por la jurisprudencia de los Tribunales :

Y resultando que la referida Sala tercera, por providencia de 10 de Junio último, de la que apeló D. José Mas y Estañol para ante este Tribunal Supremo, denegó la admision del recurso de casacion interpuesto por el mismo.

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Pascual Bayarri.

Considerando que segun el art. 1.010, en relacion con el 1.011 y 1.025 de la Ley de Enjuiciamiento civil, es admisible el recurso de casacion contra las sentencias que recaigan sobre definitiva, entendiéndose como tal la que áun cuando haya recaido sobre un artículo, ponga término al juicio y haga imposible su continuacion; siendo indispensable, si aquel se funda en ser la sentencia contra ley ó contra doctrina admitida por la jurisprudencia de los Tribunales, que concurran las tres primeras circunstancias que taxativamente determina el último de los citados artículos :

Considerando que las providencias de 25 de Mayo y 2 de Junio últimos, contra las cuales se interpuso el presente recurso de casacion, tienen el carácter de definitivas en el sentido del expresado artículo 1.011, por cuanto resolviéndose en ellas por la Sala sentenciadora que el pago de las costas originadas en la segunda instancia viene á cargo de D. José Mas y Estañol, obligándole á satisfacerlas, ponen término al incidente que sobre este particular se promovió, el cual no se relaciona de modo alguno con la ejecucion de la sentencia de este Tribunal Supremo de 10 de Enero último;

Fallamos, que debemos revocar y revocamos la providencia apelada de 10 de Junio del pasado año de 1868, dictada por la Sala tercera de la Audiencia de Barcelona, y en su consecuencia admitimos el recurso de casacion interpuesto por D. José Mas y Estañol; y mandamos que prestada que sea por el recurrente, dentro del término de la ley, caucion de pagar la cantidad de 4.000 rs. si fuera condenado á su pérdida y viniese á mejor fortuna, se proceda á la sustanciacion del mismo con arreglo á derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta del Gobierno dentro de los cinco dias siguientes al de su fecha, é insertará á su tiempo en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Sebastian Gonzalez Nandin. Pedro Gomez de Hermosa. Nicolás Peñalver.— Mauricio García. Pascual Bayarri. Francisco de Paula Salas.=Manuel María de Basualdo.

Publicacion:

=

Leida y publicada fué la anterior sentencia por el Excelentísimo é Ilustrísimo Sr. D. Pascual Bayarri, Ministro de la Sala segunda del Tribunal Supremo de Justicia, celebrando audiencia pública la misma en el dia de hoy, de que certifico como Escribano de Cámara. Madrid 5 de Enero de 1869. Rogelio Gonzalez Montes.

NÚM. 4.

CASACION.-SALA PRIMERA.

TERCERÍA DE DOMINIO.-Sentencia de 8 de Enero, declarando no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por el curador ad litem de Doña Soledad Diaz Martinez, contra la pronunciada por la Sala segunda de la Audiencia de Madrid, en pleito con D. Luis Arias y Doña Alanasia Martinez.

En los CONSIDERANDOS se establece :

1. Que la ley 3., tit. 1., Partida 5., que dispone que lo prestado al menor de veinticinco años no se puede demandar,

salvo si se probase que redundó en su pró, no es aplicable al caso en que concurre autorizacion judicial, concedida en virtud de informacion de necesidad y utilidad, é interviniendo el curador ad litem del mismo menor.

2.° Que si bien en la ley 18, tit. 16, Partida 6. se previene que los guardadores no deben enajenar los bienes raíces de los huérfanos á no ser para pagar las deudas que hubiese dejado su padre, ó por los demás motivos que determinadamente refiere, añade, ó por otra razon derecha; pudiendo tambien hacerlo, segun la ley 4.a, til. 5.o, Partida 5., cuando les fuere gran menester. ó por gran pró de los mismos huérfanos.

3.° Que no pueden considerarse infringidas por una sentencia leyes que no tienen aplicacion al caso objeto del pleito.

En la villa de Madrid, á 8 de Enero de 1869, en el pleito seguido en el Juzgado de primera instancia del distrito de Buenavista de esta capital y en la Sala segunda de la Audiencia de la misma por el curador ad litem de Doña Soledad Diaz Martinez con D. Luis Arias y Doña Atanasia Martinez, sobre tercería de dominio; pendiente ante Nos por virtud de recurso de casacion interpuesto por el mencionado curador contra la sentencia, que en 26 de Marzo de 1868 dictó la referida Sala:

Resultando que con motivo del fallecimiento de D. Agustin Diaz se practicó en el año de 1856 la particion de sus bienes, que fué aprobada judicialmente entre su viuda Doña Atanasia Martinez y sus hijas menores Doña Josefa y Doña María de la Soledad. Que consistiendo aquellos en varios muebles importantes 1.449 rs., y en la mitad de dos casas que despues fueron una sola y que en union con Don Luis Arias poseia el difunto en la calle de la Arganzuela, valorada en 235.000 rs., convinieron en que de estas sumas se bajase la de 62.940 reales á que ascendian las deudas reconocidas por aquel en su testamento, con la de 40.000 rs., resto de un crédito hipotecario á favor de D. Manuel Padrós; y que se adjudicase á Doña Atanasia Martinez en la citada casa como pagadora de deudas, adjudicándosela además 90.693 rs. 17 maravedís por su mitad de gananciales, con lo cual tendria en dicha mitad de casa 153.633 rs. 19 maravedis; obligándose á recoger de los acreedores las escrituras y documentos justificativos de sus créditos y á entregarlos á las herederas, y que á cada una de estas se la adjudicó en pago de su haber de 40.683 rs. 8 y medio maravedís, igual cantidad en el valor de la media casa :

Resultando que Doña Atanasia Martinez, por sí y como tutora y curadora de sus hijas menores, pretendió en 25 de Febrero de 1858 que se la recibiera informacion de la utilidad y necesidad de autorizarla para levantar un préstamo sobre la mencionada casa de 76 á 80.000 rs. para solventar las obligaciones que pesaban sobre sus bie

nes y los de sus hijas, procedentes de los créditos contra la testamentaría, de honorarios y pago de derechos por diversos litigios y anticipos para sus urgencias y necesidades; y que dada la informacion, conforme el curador ad litem y puesto testimonio de existir una reclamacion de 9.847 rs. 26 maravedís del Procurador D. Patricio García de Alcañiz, curador ad litem de las menores en el juicio de testamentaría, y otra de 1.200 rs. de D. Manuel Padrós, importe de un semestre de intereses de un préstamo de 40.000 rs., hecho á D. Agustin Diaz, padre (de los menores, por auto de 31 de Mayo de dicho año, apareciendo la certeza de los créditos que pesaban sobre Doña Atanasia Martinez y sus hijas, y la utilidad que resultaria à estas de verificar su pago para evitar los gastos judiciales, que en otro caso habian de originárseles con los procedimientos que contra ellas entablasen sus acreedores, se auterizó à Doña Atanasia Martinez para que pudiera levantar un préstamo de 78.000 rs. con el interés de un 6 por 100 anual é hipoteca de la expresada casa con el exclusivo objeto de pagar las deudas que contra sí tenian Doña Atanasia y sus hijas, todo con intervencion del curador ad litem de estas, satisfaciéndose las mencionadas deudas en el acto del otorgamiento de la escritura:

Resultando que en su virtud Doña Atanasia Martinez, por sí y como curadora ad bona de sus hijas menores, y asistida del curador ad litem de estas, recibió en préstamo en 7 de Junio de 1859 de D. Luis Arias la cantidad de 200.000 rs. por término de un año é interés de 6 por 100, hipotecando por sí el haber que por su hijuela la correspondia en la citada mitad de casa, el que asimismo se la habia adjudicado como pagadora de deudas, y la otra mitad de dicha casa que por escritura de aquel dia adquiria de D. Luis Arias, y como tutora y curadora ad bona de sus hijas y el curador ad litem de las mismas, el capital de 78.000 rs. á que por la sentencia estaban autorizados como propiedad de las dos menores, cuyo capital tenian consignado en la mencionada casa, como aparecia en sus hijuelas :

Resultando que despachada ejecucion á instancia de D. Luis Arias en 14 de Febrero de 1862 contra Doña Atanasia Martinez, por sí y como curadora de sus hijas menores, y tambien contra el curador ad litem de estas, por la cantidad de 200.000 rs. y los intereses de los dos últimos trimestres; dictada á su tiempo sentencia de remate, se procedió á la tasacion y venta de la casa, que se limitó, á instancia del ejecutante, á la parte perteneciente á Doña Atanasia Martinez y á su hija Doña Soledad, por no haber ratificado el marido de Doña Josefa lo actuado á nombre de esta por quien no tenia personalidad para representarla:

Resultando que en 17 de Junio de 1865 el curador ad litem que nombró la menor Doña Soledad Diaz Martinez entabló la demanda objeto de este pleito, para que se la declarase acreedora de dominio

por la cantidad de 40.683 rs. y 8 y medio maravedís que en la citada casa la habia sido adjudicada para pago de su haber paterno, ó lo que á esta cantidad correspondiera, atendido el valor actual de la casa, declarando nula la escritura de 7 de Junio de 1859 en cuanto se referia y afectaba los derechos de esta parte, y la ejecucion despachada á instancia de Arias contra la participacion que la enunciada Doña Soledad tenia en dicha casa; mandando en su consecuencia que se alzase el embargo de la misma y se dejase á su libre disposicion, con los productos que le correspondian desde que se habia verificado el embargo y pago de costas; pretension que fundó en que, si bien Doña Atanasia Martinez podia disponer de la mitad de la casa comprada á Arias, y de la cantidad que de la otra mitad se la habia adjudicado por su dote y gananciales, no podia hacerlo de la que habia correspondido á sus hijas ni de la que se la habia adjudicado para pago de las deudas de su difunto marido, que no habia podido destinar á otro objeto. Que el préstamo de 78.000 rs. para que habia sido autorizada Doña Atanasia Martinez, tenia por objeto el pago de las referidas deudas; y como para él la habian sido adjudicados 62.940 reales, era consiguiente que debia cubrirse con dicha suma, y el resto hasta los 78.000 rs. proporcionalmente con bienes de la viuda y de sus dos hijas, en el caso de que este resto fueran deudas ó gastos comunes, y de no serlo, con bienes sólo de la viuda. Que la escritura de 7 de Junio de 1859, en lo que afectaba á los intereses de las hijas de D. Agustin Diaz, era nula, y nula por consiguiente la hipoteca de la participacion de las mismas en la casa embargada; y que habiéndose eliminado, á solicitud de la parte ejecutante, la participacion de Doña Josefa Diaz, habia reconocido virtualmente que ninguna responsabilidad afectaba á ésta por la citada escritura; debiendo consentir, en atencion á que Doña Soledad se hallaba en las mismas condiciones que su hermana, que se eliminase igualmente su participacion de la demanda ejecutiva pendiente:

་་

Resultando que D. Luis Arias impugnó la demanda porque la demandante nada podia objetar contra la escritura en cuestion en la parte que la correspondiera; porque su obligacion estaba garantida solemnemente en virtud de un expediente de informacion de necesidad y utilidad, promovido por su madre, como su tutora y curadora, intervenido por el curador ad litem y sancionado por la Autoridad competente, y porque si la informacion era viciosa ó si se habian consignado en ella precedentes inexactos, esto no podia ser objeto de la demanda de tercería, y únicamente servir de base á la menor para repetir daños y perjuicios contra sus curadores:

Resultando que Doña Atanasia Martinez, á quien se confirió traslado, manifestó que se abstenia de entrar en la contienda, teniendo por buenas cuantas razones se exponian en la demanda, asumiendo oda la responsabilidad del crédito reclamado por el ejecutante, que