tes recurso de segunda suplicacion, acudiendo despues à S. M. para que se les admitiese ciertos documentos que presentaban, se resolvió, de acuerdo con lo informado por el Consejo de Castilla, que dichos nuevos documentos se remitieran con los autos originales á la Audiencia de Valencia, para que en vista de todo, obrase y procediese conforme á derecho, habiendo tenido efecto dicha remision, pero sin que se haya hecho constar su ulterior progreso:

Resultando que por escritura de 8 de Enero de 1808, D. Baltasar Francisco Gallego Fajardo, dueño territorial y jurisdiccional del lugar de Benijofar y barrio del Prado, renunció á favor de su hijo D. Luis, el citado lugar y barrio con todos sus derechos y anexidades, no sólo los que poseia, sino del derecho de propiedad que litigaba con los enfitéutas de aquel pueblo y pendia en el Consejo de Castilla, como de cualquier otro á que tuviese accion 6 pudiese tenerla :

Resultando que por fallecimiento de D. Cláudio Macé, comprador. de las 45 tahullas de tierra á Pedro Sanchez, pasaron estas á sus hijos y herederos, como otras seis tahullas que la testamentaría del mismo Macé habia comprado en 23 de Febrero de 1815 á María Girona; y despues, por defuncion respectiva de aquellos en los años subsiguientes, se adjudicaron por escritura de 10 de Julio de 1860 á Doña Maria Natividad Macé, en tres partidas, 64 tahullas de tierra que se deslindan como parte de la hacienda de Benijofar en la huerta y término de dicho pueblo, y además una casa, situada en las mismas tierras de Benijofar :

Resultando que en 19 de Julio de 1836, por muerte del D. Luis Gallego, so'icitó su hijo é inmediato sucesor D. José María, la posesion judicial, que le fué dada, de todos los bienes, derechos y acciones pertenecientes al señorío directo de Benijofar y mayorazgo ó vínculo fundado por D. Diego Gallego de Castro:

Resultando que por auto del Juez de primera instancia de Orihuela en 23 de Julio de 1838, á instancia del D. José María Gallego Fajardo, se declaró que este habia cumplido con la presentacion de títulos que prevenia el art. 5.° del Real decreto de 26 de Agosto de 1837, para continuar percibiendo lo que le correspondiera como señor territorial y solariego del lugar de Benijofar y barrio del Prado :

Resultando que en 6 de Octubre de 1846, con motivo de la defuncion de D. José María Gallego Fajardo, y de haber pretendido su hermano D. Jacobo Gallego Fajardo, por si y en representacion de su madre Doña Maria Luisa Terol, que se declarase que la mitad de los bienes del mayorazgo regular y señorío territorial y solariego de Bcnijofar y barrio del Prado, con todos los otros que resultasen como libres, propios del mismo su hermano, pertenecian á Doña María Luisa Terol, como heredera necesaria, y que la otra mitad se habia trasferido en el D. Jacobo, por ministerio de la lcy, como hermano

único é inmediato sucesor de dicho mayorazgo, se proveyó auto, mandando dar al D. Jacobo en su propio nombre y como apoderado de sù madre Doña Maria Luísa Terol, viuda de D. Luis Gallego Fajardo, la posesion de los bienes, que en concepto de mayorazgo, habia poseido hasta su muerte D. José María Gallego, ó tenido de cualquiera otra manera, sin perjuicio de tercero:

Resultando que entablada demanda por el D. Jacobo Gallego Fajardo en 17 de Diciembre de 1863, por haber recaido en él, por muerte de su madre, todos los bienes y derechos del citado vínculo, para que se declarase que cinco tahullas y brazas de tierra huerta con su noria, titulada huerta del Prado, sita en el término de Rojales, que Don Romualdo Perez habia adquirido del Estado, como subrogado en los derechos de la casa de Niños Expósitos de Orihuela, pertenecian al mayorazgo, fundado por el D. Diego Gallego de Castro, en 23 de Agosto de 1703, y que en su consecuencia el D. Romualdo se desapoderase y apartase de ellas, dejándolas á su libre disposicion con los frutos desde la contestacion à la demanda, recayó ejecutoria en 13 de Julio de 1866, declarando que el huerto titulado del Prado, objeto de dichos autos, pertenecian en propiedad y posesion al D. Jacobo Gallego Fajardo y Terol, con los frutos y rentas, desde la contestacion à la demanda, y condenando al D. Romualdo Perez á que lo dejase á disposicion de aquel, á quien satisfaria sus rentas y frutos desde la época expresada, á juicio pericial:

Resultando que el mismo D. Jacobo, en 8 de Junio de 1866, dedujo la actual demanda, solicitando que se declarase nula la desmembracion del mayorazgo y sucesiva trasmision del dominio útil de la casa situada en terreno del demandante, y fronteriza á las 43 tahullas establecidas á Pedro Sanchez por la escritura de 12 de Julio de 1752, y nulas tambien las escrituras de enajenacion del dominio útil otorgadas por D. Jáime Gallego de Castro en 28 y 29 de Setiembre de 1729, 29 de Octubre de 1751 y la citada de 12 de Julio de 1752, con relacion à las tierras, cuyo dominio útil, así como el de la casa, estaba disfrutando D. Juan de la Cuesta, y consistian en las tahullas que respectivamente deslindó y á que se referian las escrituras mencionadas; y que en su consecuencia se condenase al D. Juan de la Cuesta, en concepto de marido y legal administrador de Doña Natividad Coix y Keyser, á que dejase todas las referidas fincas á su libre disposicion y dominio, como sucesor de todos los bienes, derechos y acciones del mayorazgo, fundado por D. Diego Gallego de Castro, con los frutos producidos ó debidos producir desde la contestacion à la demanda; alegando para ello, que D. Jáime Gallego de Castro, como poseedor del mayorazgo, no pudo enajenar válidamente el dominio. útil de los bienes que constituian su dotacion, ya porque el fundador lo prohibió expresamente, y ya porque aun en el caso de que la enajenacion del dominio útil se quisiera equiparar a un arrenda

miento perpétuo, tambien estaba prohibido por el fundador que los poseedores de su mayorazgo arrendasen los bienes por largo tiempo de más de diez años:

Resultando que D. Juan de la Cuesta, como marido y legal administrador de los bienes de Doña María de la Natividad Coix y Keyser, pretendió que se le absolviese de la demanda, imponiendo á D. Jacobo Gallego y Fajardo perpétuo silencio y costas; y que además se declarase que no teniendo derecho el demandante al señorío territorrial de Benijofar, cuya jurisdiccion ejercieron sus antepasados, no le tenia tampoco para percibir el cánon enfitéutico que sobre las tierras demandadas suponia corresponderle, y en apoyo de esta solicitud expuso, que entre los documentos que el demandante citaba, no habia ninguno en que se designasen específicamente como vinculadas las tierras en cuestion, ni se dijera que formaban parte integrante del vínculo : que aun considerando lo contrario, era claro su derecho al del dominio útil de las 65 tahullas de tierra y de la casa que se querian reivindicar, porque habiéndolas adquirido D. Cláudio Macé y su testamentaria, en concepto de libres y francas de todo gravámen que no fuese la fadiga debida al señor directo, y poseídolas él y sus sucesores sin interrupción y con buena fé y justos títulos, las habrian ganado por la prescripcion que en el presente caso procedia, tanto porque el dominio útil de dichas fincas nunca tuvo el carácter de vincular, cuanto porque aun supuesta dicha cualidad, siempre se daria la prescripcion extraordinaria, y porque restablecida la ley de desvinculacion de 11 de Octubre de 1820, por el Real decreto de 30 de Agosto de 1836, todos los bienes vinculados quedaron desde entónces libres, y sujetos por consiguiente á las prescripciones del derecho

"

comun:

Resultando que practicadas las pruebas que las partes articularon, y hechas sus alegaciones, el Juez de primera instancia dictó sentencia, qué confirmó la Sala tercera de la Audiencia de Valencia por la suya de 27 de Diciembre de 1867, absolviendo á Doña Natividad Coix y Keyser de la demanda contra la misma interpuesta por D. Jacobo Gallego Fajardo, y à éste de la reconvencion por aquella utilizada:

Resultando que contra este fallo interpuso el demandante, con arreglo á los artículos 1.012 y 1.019 de la Ley de Enjuiciamiento civil, recurso de casacion, citando como infringidas:

1. La ley 18, tit. 29, Partida 3., porque tanto la prueba documental como la testifical, demostraba que á la demandada y á sus causantes les habia faltado la buena fé para poder prescribir, y sin embargo se la absolvía como si hubiese justificado dicha excepcion. 2. La misma ley 18, tít. 29, Partida 3., porque la demandada no habia justificado tampoco los veinte años de tenencia que exigia dicha ley para ganar el dominio por la prescripcion ordinaria, seyendo en otra parte el señor de la cosa durante ese tiempo,

3. Las leyes 1. y 29, tit. 29, Partida 3.', y otras del propio titulo y Partida, porque para absolver á la demandada se establecia el inexacto fundamento de que no constaba que D. Jacobo Gallego Fajardo hubiera tenido impedimento insuperable para impedir la prescripcion, dándose así por sentado que podia impedirla contra lo que disponen las leyes citadas, que otorgan ese derecho sólo al dueño; y segun las leyes desvinculadoras, ni el inmediato antecesor del demandante era dueño con arreglo á la ley 1.", tít. 28, Partida 3.' estando indiviso el mayorazgo, ni el demandante tampoco viviendo su inmediato antecesor.

4. La doctrina constante de jurisprudencia, sancionada por este Supremo Tribunal en sentencias de 24 de Enero de 1854, 25 de Junio de 1859, 23 de Mayo de 1863 y 19 de Diciembre de 1864; la ley de 11 de Octubre de 1820 y sus aclaratorias de 1821, y la doctrina de Jurisprudencia de este Tribunal en su sentencia de 29 de Octubre de 1857, porque los bienes de mayorazgos, segun dichos textos legales, eran imprescriptibles mientras conservaban el carácter vincular, el cual tenian hasta el momento de entregarse al heredero del poseedor y al inmediato sucesor la mitad que respectivamente les correspondia; y sin embargo de que esto no tuvo lugar respecto del mayorazgo de Benijofar hasta el dia 7 de Octubre de 1846, se absolvia á la demandada, dando por sentado que los bienes quedaron libres y prescriptibles desde el 30 de Agosto de 1836.

5. La ley 10, tít. 33, Partida 7., y el axioma jurídico quæ alienari non possunt nec prescribi possunt, porque siendo los bienes de mayorazgo inalienables mientras no se deslinden por la division ó por el consentimiento del inmediato, segun las leyes desvinculadoras, Ó mientras no fallezca el poseedor, eran, sin estos requisitos, imprescriptibles con arreglo á la ley y axioma citados, por ser la prescripcion una de las especies de la enajenacion, segun la ley 1.', tít. 14, Partida 1., y el principio alienationis verbum, etiam usucapionem continent; y sin embargo, por la sentencia se absolvia á la demandada suponiendo que los mencionados bienes eran prescriptibles desde 30 de Agosto de 1836, áun sin haberse hecho la division ni haber fallecido el dicho poseedor.

6. La ley 5., tit. 29, Partida 2.*, porque segun su letra y espíritu, cuando es nula la enajenacion de ciertos bienes, con mayoría de razon es nula su prescripcion; y á pesar de que las leyes desvinculadoras han declarado que es nula la enajenacion de bienes de mayorazgo que no se verifica con los requisitos y formalidades expresadas en las mismas, la sentencia establece en los considerandos, como una tésis absoluta, que la prescripcion de los bienes de que se trata empezó a correr en el tiempo en que era nula por la ley su enajenacion. 7. La ley 1., tít. 14, Partida 3.", y la doctrina de jurisprudencia Consignada por este Supremo Tribunal en sentencia de 10 de Noviem

bre de 1860, porque se absolvia á la demandada, siendo así que él habia probado perfectamente su accion con documentos públicos y fehacientes, con testigos sin prueba en contrario, y con el reconocimiento constante de la demandada y de sus causantes hasta el acto mismo de contestar á la demanda; y que era inexacto afirmar, como se afirmaba en el fallo, que no resultaba justificado haber formado parte del mayorazgo las fincas objeto de la demanda, por ser indispensable que se designasen expresamente sus cabidas y linderos en la escritura de fundacion ó en otro documento fehaciente, y no hallarse designadas; pues no solamente no habia, sino que no podia haber leyes ni jurisprudencia que declarasen que para justificar indudablemente que una finca ha formado parte de otra, que al ser amayorazgada fué expresamente deslindada, como lo fué la heredad de Benijofar, fuera indispensable designar expresamente su cabida y linderos, aun siendo, como entónces eran, desconocidos é indesignables por no haberse separado aun del todo del que formaba parte al amayorazgarse.

8. Los artículos 253, 254, 256, 260 y 261 de la Ley de Enjuicimiento civil, porque se absolvia á la demandada teniendo en cuenta en definitiva una excepcion y un documento opuestos extemporáneamente ó fuera de los plazos de la ley, como lo eran la escritura de concordia de 6 de Agosto de 1689, y la excepcion opuesta en el alegato de bien probado de que dicho documento suponia que el dominio útil que se demandaba fué cedido á los primeros pobladores de Benijofar.

9. La jurisprudencia constante de este Supremo Tribunal, consignada en multitud de sentencias, y especialmente en las de 21 de Mayo de 1859 y 13 de Junio de 1863.

10. La doctrina de jurisprudencia de este Supremo Tribunal en sentencias de 31 de Diciembre de 1857 y 19 de Abril de 1859, porque se interpretaba mal en el segundo considerando el contrato de la concordia de 6 de Agosto de 1689, que no podia tomarse en cuenta definitiva violándole y suponiendo que por él se cedió el dominio útil de todas las casas y posesiones del lugar de Benijofar y señorío; pues no solamente no resultaba semejante cesion de dicha escritura, sino que toda ella estaba claramente concretada á expresar las bases generales á que se habia de ajustar la proyectada cesion de dicho dominio cuando se verificase mediante los establecimientos que fueran necesarios y que se habian de formalizar, y sin que apareciera la menor prueba de que en efecto se hubiesen formalizado; resultando igualmente que el dominio útil de las tierras demandadas se cedió, no por la escritura de concordia de 1689, sino por las escrituras de los años 1729, 1751 y 1752 testimoniadas en autos.

11. La misma doctrina de jurisprudencia inmediatamente ántes citada, porque se absolvia á la demandada suponiendo en el tercer