mo dictó la Sala segunda de la Audiencia de Barcelona, se condenó å D. Federico Nicolau à entregar á Doña María Tortrás los 7.272 palmos cuadrados de terreno objeto de la demanda, juntamente con la casa edificada sobre 3.075 de la misma, debiendo préviamente satisfacer la actorà al demandado el valor de la edificacion de aquella, ý pudiendo hasta tanto retenerla este en su poder, percibiendo sus frutos :

Resultando que D. Federico Nicolau interpuso recurso de casacion, citando al interponerlé, y despues en tiempo oportuno en este Supremo Tribunal, como infringidas:

1. En cuanto se desestimaba la excepcion opuesta à la demanda, en razon á ser el demandado poseedor del terreno y casa objeto de la accion reivindicatoria ejercitada en el juicio, el principio de derecho de que las acciones reales deben dirigirse contra la cosa y no contra la persona; las leyes 9., 25, 26, 36 y 80 Digesto, De reivindicatione, segun las cuales la accion de este nombre debe dirigirse contra el poseedor de la cosa que se quiere reivindicar, sin que pudiera tener éxito en otro caso, á no ser que él démandado sostuviera desde el principio del litigio que era poseedor sin serlo; pero que sí alegaba que no estaba en posesion, debia ser absuelto de la demanda aunque el actor perseverase en ella; la ley 2., tit. 3.o, Partida 3., que sanciona iguales principios; là 33, tít. 5., Partida 5.4, segun la cual el que se cree con derecho à una cosa, sólo está dispensado á demandarla å su poseedor, cuando el que la vendió a este quisiese contender con él demandante directamente respecto a su pretendido derecho à aquella; la ley 1. Código, Dé periculo èt commodo rei vendita, segun la cual todo el que sobrevènga á la cosa despues de perfeccionada su venta es de cuenta del comprador, salvo la eviction que debiera prestar á esté por justo motivo el véndedor; la doctrina de que la acción reivindicatoria compete al dueño de una cosa, no sólo contra el que la posee, sino contra el que la detenta o retiene, establecida en conformidad de estos principios por la sentencia de este Supremo Tribunal de 15 de Abril de 1861; y los artículos 280, números 1. y 2., ý 281, regla 2. de la Ley de Enjuiciamiento civil, en conformidad à las cuales eran eficaces en juicio los documentos públicos y solemnes que con citacion contraria habian venido á los autos, y que acre litaban plenamente que mucho antes de instaurarse el litigio, no era ya el recurrente dueño ni poseedor de la finca en cuestion:

2. En cuanto la ejecutoria considerabà nula la chajenacion hecha por el recurrente á D. José Casanovas en 23 de Julio de 1866, por ser posterior al acto conciliatorio de 6 de Mayo de 1865, que se suponia había dado el carácter de cosa litigiosa al terreno y casa objeto de la accion reivindicatoria ejercitada por la demandante, el principio de derecho, lite pendenté nihil innovetur; la ley 18, tft: 7.°,

Partida 3., que previene se conviertan sólo en cosas litigiosas las que sean objeto de una demanda despues de hecho el emplazamiento al demandado; la ley 19 Digesto, De legibus, segun la cual cuando la ley presenta dos sentidos, es menester atender al mas conforme con los principios, debiendo por ello entenderse que el emplazamiento á que se referia la de Partida, era el de que trataba el artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y no el 206 de la misma, que se refiere á la citacion para el acto de conciliacion; la ley 141 Digesto, De diversis regulis juris antiqui, segun la cual las leyes hechas para los casos excepcionales deben ser interpretadas restrictivamente y no extensivamente; la doctrina establecida por este Supremo Tribunal en la sentencia de 30 de Junio de 1854, pues léjos de sentarse en ella como regla general que en todos casos deba atribuirse al juicio conciliatorio los efectos que la citada ley de Partida daba á la citacion, se habia declarado que, además de otras causas de nulidad que existian, y áun prescindiendo de que el contrato de que se trataba era cuatro dias posterior á la demanda, no podia negarse al juicio de conciliacion, seguido de la demanda tan prontamente, como lo habia sido en aquel caso, los efectos que á la citacion atribuia la citada ley de Partida; además de que, áun cuando quisiere darse á aquella sentencia una extension y generalidad que no tenia, se hallaban ya vigentes desde el año de 1856, la Ley de Enjuiciamiento civil, y desde el de 1863 la hipotecaria, que hubieran modificado y anulado semejante jurisprudencia; y así era que en las sentencias de 28 de Diciembre de 1860 se habia establecido la doctrina de que la mencionada ley de Partida y el principio legal lite pendente nihil innovetur, se refieren al caso en que el demandado, en virtud de una accion real, enajena la cosa litigiosa, doctrina conforme con la que se venia sosteniendo, y que tambien habia sido infringida; la doctrina de jurisprudencia consignada en sentencia de 30 de Junio de 1865, en que se sienta que la establecida al decidir los recursos de nulidad, no es aplicable á los de casacion que difieren de ellos esencialmente, y mayormente si se halla modificada por las nuevas disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento, con arreglo á la cual no habia debido aplicarse á este caso la doctrina consignada en la sentencia mencionada de 30 de Junio de 1854, decidiendo un recurso de nulidad; las leyes 1.* y 9.*, Código, De litigiosis, que definen la cosa litigiosa y disponen que no sea permitido al demandante, estando pendiente el pleito, trasferir en favor de otro las acciones utilizadas ya ante el Juez, ó las cosas que reivindica contra el que las posee; los artículos 201, 203 y 212 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que prescriben que antes de proponerse una demanda debe intentarse la conciliacion; que no se admita aquella mientras no se acompañe certificacion de dicho acto, y regulan el órden de proceder en él, puesto que tendiendo todas estas disposi

ciones á apartar el carácter de juicio à la conciliacion, à la cual llamaban acto, era claro que no podia en buenos principios, suponérsele los trascendentales efectos que al emplazamiento judicial; los artículos 187 y 188 de la propia ley, con arreglo á los cuales no podia tampoco concederse los efectos de la de Partida al incidente de pobreza, que impedia hasta su resolucion, dar curso à la demanda; el art. 2. de la Ley hipotecaria, segun el cual deben inscribirse todos. los contratos, ejecutorias y demás títulos que tratan de bienes inmuebles; y el 12 de la misma, que dispone puede pedir anotacion preventiva de sus respectivos derechos, el que demande en juicio la propiedad de bienes inmuebles, ó la constitucion, declaracion, modificacion Ŏ extension de cualquier derecho real:

3. En cuanto la ejecutoria consideraba nula la venta hecha, man. dando al recurrente restituir parte del terreno à la demandante, y declaraba que ésta debía préviamente satisfacerle el valor de la casa construida, reteniéndola entre tanto el demandado, percibiendo sus frutos, el principio de derecho universal de que nadie puede ser condenado sin ser oido, como lo seria aquí D. José Casanovas, que no babia sido citado ni emplazado en el juicio, y que era el actual dueño y poseedor de la casa; la doctrina consignada en la sentencia de este Supremo Tribunal de 12 de Marzo de 1867, segun la cual, la nulidad de la venta debe ventilarse con el comprador; y los artículos 61 y 62 de la Ley de Enjuiciamiento, que prescriben sean claras y precisas las sentencias, haciéndose en ellas el pronunciamiento correspondiente á cada uno de los puntos litigiosos, pues en la de que se trata habia débido, ántes de condenarse á la restitucion de la casa, declararse la nulidad de la venta.

Y 4. Y en cuanto se declaraba que la demandante habia justificado que el terreno, objeto de la demanda, era el que habia poseido el demandado, así como su derecho al mismo, el principio de derecho de que los Tribunales deben fallar segun lo alegado y probado por las partes, puesto que en el caso presente no habia habido la confesion que exigia la ley para que fuera innecesaria la prueba; la doctrina legal establecida en las sentencias de este Supremo Tribunal de 20 de Marzo de 1861 y 18 de Mayo y 7 de Diciembre de 1866, segun las cuales, para que pueda tener éxito una demanda de reivindicacion, es indispensable que conste la identidad de los bienes que se reclamen, puesto que la demandante no habia justificado en manera alguna la identidad del terreno que reclamaba; por igual razon el principio de derecho, actore non probante reus est absolvendus, y el usatge, Omnes causa, segun el cual, todas las acciones buenas ó malas prescriben á los treinta años, y desde que la casa de Moxó habia adquirido el terreno en cuestion, en público remate en 1822, habian trascurrido cuarenta y cuatro años hasta la presentacion de la demanda.

Visto, siendo Ponente el Ministro D. Juan Manuel Gonzalez Acevedo, Considerando que, tanto por las leyes romanas como por las de Partida que se citan, la accion reivindicatoria ha de entablarse contra el que posee la cosa, objeto de la demanda, y puede por consiguiente restituirla, ó contra el que por dolo dejó de poseer, ó se ofre ció voluntariamente al juicio, en el concepto de ser poseedor, en pinguno de cuyos casos se hallaba D. Federico Nicolau cuando fué demandado:

Considerando que cuando el citado D. Federico vendió á D. José Casanovas la finca, sobre que versa este pleito, cuatro meses y medio antes de que Doña Maria Tortrás entablase su demanda de reivindicacion, no era litigiosa, porque segun la ley 1., Código, De litigiosis, lo son solamente las cosas sobre que se ha suscitado cuestion de propiedad entre el poseedor y otra persona que la reivindica y se halle sujeta á la resolucion del Juez, cuya disposicion es conforme á lo que prescribe tambien la ley 13 del tít. 7.°, Partida 3.*:

Considerando que á la citacion para el acto de conciliacion, no puede darse hoy los efectos que al emplazamiento para contestar una demanda atribuye la expresada ley 13, tit. 7.°, Partida 3.. ya porque segun la de Enjuiciamiento civil, dicho acto no tiene el carácter ni aun el nombre de juicio, y ya tambien porque el art. 42 de la Ley hipotecaria permite la anotacion preventiva de las demandas de propiedad, y no la de los actos de conciliacion, como lo haria si por éstos adquiriese la cosa el carácter de inalienabilidad que la da la interposicion de la demanda reivindicatoria :

Considerando, por tanto, que la sentencia que declara nula la venta de la finca hecha á favor de D. José Casanovas por D. Federico Nicolau, en el concepto de ser litigiosa y le condena á su restitucion, infringe las leyes citadas;

Fallamos, que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casacion interpuesto por D. Federico Nicolau, y en su consecuencia casamos y anulamos la sentencia que, en 9 de Mayo de 1868 dictó la Sala segunda de la Audiencia de Barcelona.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta y se insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Portilla.= Laureano de Arrieta. Valentin Garralda. Francisco María de Castilla. José María Haro. Joaquin Jaumar.=Juan Gonzalez Acevedo, Publicacion :

Leida y publicada fué la anterior sentencia por el Excmo. é llustrísimo Sr. D. Juan Gonzalez Acevedo, Ministro de la Sala primera del Tribunal Supremo de Justicia, estándose celebrando audiencia, pública en la misma, el dia de hoy, de que certifico como Escribano de Cámara.

Madrid 14 de Enero de 1869.Gregorio Camilo García.

NÚM. 11.

CASACION.-SALA PRIMERA.

SERVIDUMBRE DE MEDIANERÍA.-Sentencia de 15 de Enero, declarando no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por Don José María Alea y consortes contra la pronunciada por la Sala primera de la Audiencia de Oviedo, en pleito con D. Vicente Gonzalez de la Vega.

En los CONSIDERANDOS se establece :

1.° Que no pueden considerarse infringidas por una sentencia leyes ni doctrinas de jurisprudencia que no tienen aplicacion al caso del pleito.

2.° Que por mucha latitud que se dé á la regla sétima del derecho, no puede equipararse la aquiesciencia al consentimiento espreso.

3. Que no es doctrina de jurisprudencia admitida por los Tribunales la de que el dueño de un edificio contiguo á otro de mayor elevacion, puede adquirir en la parte de pared que para el efecto ocupe los derechos de medianería, siempre que no impida el uso de alguna servidumbre legalmente constituida, y pague proporcionalmente el importe de la obra que utiliza, porque esto equivaldria á una expropiacion de la propiedad, que sólo puede tener lugar en los casos y en la forma que prescriben leyes especiales.

En la villa de Madrid, á 15 de Enero de 1869, en el pleito seguido en el Juzgado de primera instancia de Cangas de Onís y en la Sala primera de la Audiencia de Oviedo por D. José María Alea, como marido de Doña Josefa del Collado y Abeo, y Doña Manuela Abeo Vallin, viuda de D. Marceliano del Collado, por sí y como curadora ad bona de su hijo D. Grato del Collado y Abeo, con D. Vicente Gonzalez de la Vega, sobre servidumbre de medianería; pleito pendiente ante Nos en virtud de recurso de casacion interpuesto por los demandantes de la sentencia, que en 27 de Junio último dictó la referida Sala:

Resultando que Doña Manuela Abeo y Vallin y sus hijos Doña Joşefa y D. Grato del Collado y Abeo, dueños pro indiviso, como viuda y herederos de D. Marceliano del Collado, de una casa en la calle de la Plaza de la villa de Rivadesella, que éste adquirió por título de compra durante la sociedad conyugal, entablaron demanda en 28 de