él, lo regalan á ella; de modo que se reputa donacion esponsalicia, y como tal si el novio la hubiere besado, lucrará la mitad de lo donado, y si el matrimonio se consumo, lo hace suyo todo, y se le debe aplicar con arreglo á la ley Real; y si no hubo beso ni consumacion, á nada tienen derecho ella ni sus herederos (*). Lo propio milita en los parientes de la novia respecto del novio ó esposo de presente en cuanto á reputarse donado por contemplacion de ella, y no á lo demas, porque en él no se atiende á si consumó ó no el matrimonio, y fue ó no besado. Segundo caso. Si los parientes de cada uno dan algo á su pariente, lo hace suyo tambien éste, y nada debe participar el cónyuge, dénselo en el dia de la boda ó despues; y lo mismo procede si se lo dan algunos amigos, como lo dispone expresamente una ley recopilada (a). Tercer caso. Si los parientes de un cónyuge dan al etro cosa que es adecuada solamente á su sexo, como á la muger un adorno para la cabeza, ó al marido un caballo, pertenece tambien al donatario, porque se presume donada por mera contemplacion suya, y no del cónyuge consanguíneo del donante, y que esto lo hace por la complacencia que tiene en la union de su matrimonio y enlace con el donatario (b). Cuarto caso. Si amigos ó extraños hacen la donacion al tiempo de la boda ó constante el matrimonio, es comunicable, si no expresa lo contrario el donante, porque no versa la razon de aficion por consanguinidad (c) (**). Quinto caso. Si en la donacion hecha al uno se hace mencion del otro, v. gr., lego á Maria tal cosa por estar casada con mi primo Juan, ó á Maria, muger de mi hijo, ó por el parentesco que tengo con su marido Pedro; se contempla hecha por el cónyuge como esponsalicia, en cuya atencion si la muger fue besada, lucrará la mitad, y si se consumó el matrimonio, su total, segun se ha sentado, no expresando otra cosa el donante. Sexto caso. Si hay costumbre en el pueblo ó provincia de que el donatario haga suyo lo

(*) La ley ga de Toro solo habla de lo que el esposo hubiese dado á la esposa no de lo que hubiesen donado á ésta los parientes de aquel, y parece que si la ley hubiera querido que en la donacion de los unos rigiese lo mismo que en la del otro lo habria expresado. Tambien parece que de las donaciones hechas por los parientes del novio á la novia, ó por los parientes de la novia al novio no se deben hacer mérito.

(a) La 3 t. 9 lib. inserta en el n. 19. (6) Gutier. lib. 2 Práct. q. 120 B. 14. (c) Garcia lug, cit. n. 114.

(**) Pero versa la razon de afecto por amistad.

donado por los parientes del otro cónyuge, se observará la costumbre; pero el donatario debe probarla, no siendo universal ó notoria, porque en duda se presume donacion hecha por contemplacion del otro cónyuge. Séptimo caso. Cuando no aparece por contemplacion de quien se donó, y hay costumbre de regalar á la novia los parientes del novio, como sucede en esta corte, pertenece la cosa donada al donatario, pues se cree que se dió á éste por respetos suyos, y no de la sociedad conyugal; pero debe probar la costumbre, si se duda de ella. Octavo y último caso. Cuando consta que los parientes de un cónyuge quisieron que el otro hiciese suyo lo que le donaron, ó por el contrario, lo llevará sin duda alguna aquel á quien fue su voluntad pasase. Tendrá presente el partidor estos casos, pues suelen ocurrir, y no todos los saben.

24 Hay dos opiniones sobre si los réditos de censo, usufructo, pension, legado anual ó renta vitalicia que la muger lleva en dote al matrimonio, son comunicables al marido como frutos conyugales, ó está obligado á restituírselos como bienes dotales, disuelto el matrimonio. La mas corriente es que no lo son; lo primero, porque ya sean constituidos en última voluntad, en cuyo caso son muchos legados anuales, ya en contrato, y entonces es una estipulacion y contrato (*); si el marido los hiciese suyos, se consumiria la dote, lo cual resiste el derecho, por convenir esten dotadas todas las mugeres para la propagacion del estado (**): lo segundo, porque los frutos que consumen la substancia de la cosa, no pertenecen al marido, y los expresados son de tal naturaleza: lo tercero, porque en el usufructo de todos los bienes se

(*) Esta diferencia de ser muchos los legados y uno solo el contrato en el caso de que se habla, no se funda en sólidas razones sino en sutilezas del deres cho romano, ni sirve para dar claridad sino para confundir, y asi entre nosotros no hay porque hacer nunca mencion de ella. Atiéndanse las palabras del legado y del contrato, las cosas sobre que éstos recaen, y las circunstancias de las personas y sus fines, y no será menester mas para decidir cualquiera duda que ocurra sobre ellos.

(**) Acaso seria mas conveniente que ninguna tuviese dote, ni pudise percibir herencia, legado, ni otra cosa alguna fuera de los precisos alimentos. Entonces muchas mugeres no confiadas en el atractivo de las riquezas procurarian con mayor esmero adquirir los mas apreciables bienes, esto es, las virtudes propias de su sexo para grangearse la sólida y permanente estimacion de los hombres, con lo cual serian mas felices los matrimonios, y de consiguiente mas feliz la sociedad. Esta nota se defiende en la apología.

comprehenden los frutos é intereses del dinero que se debe, mas no el mismo dinero; y asi el marido no podrá usar de dichos réditos, y hacerlos suyos sin la obligacion de restituirlos, porque son capital, y consumidos nada queda; y lo cuarto, porque asi como llevando la muger en dote no estimada una cantera, pedrera ú otra cosa que no crece, ni en que renacé por su' naturaleza lo que se corta ó saca de ella, ni puede haber otro producto, aunque asimismo puede durar algunos años la extraccion, no adquiere el marido las piedras extraidas, porque no son frutos, y debe restituir á su muger el importe de ellas, excepto en el caso que expresaré en el cap. 5 n. fin. (a); asi tambien si los expresados réditos se consumen, aunque la pension dure muchos años, debe el marido restituirlos como dotales. La opinion contraria es que el marido los hace suyos sin estar obligado á su restitucion, porque se le conceden para ayudar á sostener las cargas matrimoniales, y que por tanto se comunican entre ambos cónyuges como otros cualesquiera frutos ó réditos: sobre lo cual pueden verse los AA. que se citan (b).

ό

25 Mas yo distinguiendo digo que si los réditos, legado ó pension se concedieron á la muger por ciertos y limitados años, por los de la vida del donante, ó por los del marido solamen→ te, debe éste restituirlos, ó lo que perciba de ellos, porque en este caso es como una deuda y obligacion de satisfacer anualmente su importe total, y acabado el tiempo de su concesion nada queda á la muger en propiedad ni usufructo, asi como cuando lleva en dote alguna deuda que ha de pagarse á plazos iguales y ciertos; y lo propio milita en el usufructo por tiempo determinado (c). Pero si la muger tiene derecho á gozarlos toda su vida, nada debe restituirle el marido, porque tal derecho es la propiedad que lleva por dote, y lo que anualmente percibe, son frutos, emolumentos y comodidad de aquel derecho inseparable, permanente é inalienable, que viene á ser á la similitud de la propiedad de finca vinculada, de que no puede disponer el poseedor, cuyos frutos son del marido, y aunque éste muera, continúa en la muger, y no se constituye de peor condicion que la que tenia antes

(a) Ley 27 t. 11 P. 4. Gutier. de Tutel. part. 3 cap. 35 nn. 2 y 6. (b) Garcia de Conjugali acquæstu n. 172 Gutier. cap. 35 cit. Spino Specul. testam. glos. 13 n. 66. (c) Rodrig. de annuis Reditib. lib..1q. 3 n. 15.

de casarse ni queda indotada para volverse á casar. Solamente en el caso y en los términos propuestos en la primera parte (a) estará obligado á restituir los que justamente se pacten, porque es visto haberlos renunciado á favor de la muger, y querido privarse de ellos, lo cual no le está prohibido. Lo mismo digo cuando la muger lleva en dote algun empleo que el marido debe servir, y por muerte de éste puede egercer otro con quien se case, como expresé en el n. cit. Y cuando se da á la muger un prédio en dote para sustentar con sus frutos las cargas matrimoniales, ó se le promete para este efecto cierta cantidad anual, no debe colacionar los frutos, ui ésta, porque son alimentos, los cuales no son colacionables como el prédio (b), á menos que se pacte lo contrario al tiempo de su donacion ó promesa.

26 A la muger casada se comunica constante el matrimonio el dominio y posesion, aunque revocable, de la mitad de los gananciales, y por fallecimiento de su marido se hace dueña absoluta en posesion y propiedad de ella; pero el marido aun durante el matrimonio tiene un dominio irrevocable en todos los gananciales, y asi los puede administrar, trocar, y no siendo castrenses ni cuasi castrenses, vender y enagenar á su arbitrio, no procediendo con ánimo de defraudar á su muger, segun lo dice expresamente una ley recopilada (c). Asi pues, mientras el marido vive, y no se disuelve su matrimonio, ó no hay divorcio, no debe decir la muger que tiene gananciales ni impedirle el uso lícito de los que adquiera con pretexto de que la ley le concede su mitad, porque esta concesion se entiende para los casos expresados y no otros (*).

(a) Cap. 21 n. 12 que puede verse. () Gutier. de Tutel. part. 3 c. 35 n. 7. (c) La 5 t 9 lib. 5, dice: »I otrosí que los bienes que fueren ganados, i que mejorados, i multiplicados durante el matrimonio entre el marido i la muger, que no fueren castrenses, ni casi castrenses, que los pueda enagenar el marido, si quisiere, sin licencia ni otorgamiento de su muger; i que el contrato de enagenamiento vala, salvo si fuere probado que se hizo cautelosamente por defraudar, ó damnificar á la muger." Es la ley 5 t. 4 lib. 10 N. R.

(*) La distincion que aqui se hace entre el dominio de la muger y el del marido en los gananciales, llamando al uno revocable y al otro irrevocable, es confusa, y aun falsa, pues tan irrevocable es el del uno como el del otro consorte. En virtud de la ley los gananciales pertenecen igualmente y pro indiviso al marido y á la muger; pero aquel tiene ademas su administracion, de que esta carece hasta que por fallecimiento del marido se le entreguen los que le toquen, y que podrá administrar por sí misma. Tambien es una misma la posesion del marido y de la muger en los gananciales, aunque el primero tenga su manejo. Asi

27

di

En consecuencia de lo expuesto se duda, si la muger suelto el matrimonio podrá repetir y cobrar de los deudores y terceros poseedores sin cesacion del marido ó de sus herederos la mitad de los gananciales y créditos que le toca. Algunos AA. (a) dicen que si se hace mencion de la muger juntamente con el marido en el instrumento ó contrato, puede hacerlo; mas no de lo contrario, porque en la sociedad universal, ó de todos los bienes no se transfieren los derechos sin la cesion. Pero otros (b), con cuyo parecer me conformo, dicen que no es necesaria la cesion, hágase á no mencion de la muger en el instrumento, y sean los bienes muebles, raices, derechos, deudas y acciones: lo primero, porque si se hace dueña absoluta dé la parte que le corresponde luego que muere su marido, es superfluo que pida lo que tiene y el derecho le concede; pues por su mitad le competen todos los interdictos ó remedios posesorios: lo segundo, porque cuando la ley divide algo entre varios, no es necesaria la mútua concesion de unos á otros, y asi el uno sin la del otro puede pedir su parte lo tercero, porque al modo que el sócio puede denunciar por su parte la obra nueva, si lo hace á nombre de los consócios, dando la competente caucion (c), podrá exigir tambien los débitos sin cesion: lo cuarto, porque la sociedad convencional se diferencia en muchas cosas de la conyugal, como diré en el §. 4 de este capítulo; y lo quinto, porque segun una ley de Partida (d) lo que un sócio adquiere en la compañía universal, œ comunica á los demas sin cesion, y siéndolo, como lo es la conyugal en cuanto al lucro, se debe comunicar tambien sin ella.

28 No solo en el matrimonio legítimo y verdadero se comunican á los casados los bienes que con su industria y trabajo adquieren mientras dura, sino tambien los que ganan durante el putativo, y que ellos tienen por legítimo, no de otra suerte (e); y to propio milita en la dote, pues goza de iguales privilegios en éste que en aquel, si se padece la misma ignorancia (f). Asimis

debe hablarse de los gananciales en este punto para evitar toda oscuridad y

falta de exactitud.

32 P.

(a) Avendañ. respons. 20 n. 3 Gutier, lib 2 Pract. quæst. 118 nn. 15 y 16,, (b) Acev. ley 2 t. 9 lib. 5 R. nn. 19, 20 y 21. (c) Ley 2 t. 3 y su glos. 5 (d) Ley 47 al fin. t 27 P. 3. (e) Cap. 2 de Douation. inter vir. & uxor. Gom. ley 50 de Toro n. 69. vers. Quod extende, ý n. 77 (ƒ) Covar. de Sponsal. part. 2 §. 1 cap. 7 nn. 3 y 8.