aunque sean mayores de 25 años: por manera que el cuidado del curador se dirige principalmente á la administracion y custodia de los bienes del adulto, y accesoria ó secundariamente á la de su persona (*). Igualmente se nombran curadores ó defensores á los bienes de los ausentes de mucho tiempo de su patria, cuyo paradero se ignora, á los de los cautivos, á los del difunto cuando está yacente ó sin aceptar su herencia, y á los de otros que menciona Garcia (a).

45 Todos los que tienen facultad para testar, pueden, aunque sean menores, nombrar en su testamento, codicilo ú otra última disposicion legítima, ó en contrato á los sugetos que les parezca, y no tengan prohibicion, (sean libres ó siervos) por tutores de sus hijos pupilos legítimos y naturales, nacidos y póstumos que esten en su poder; y careciendo de ellos pueden darlos tambien á los huérfanos extraños que instituyen herederos, si no los tienen, cuyo nombramiento deben hacerles para todo, y no para una cosa sola, simplemente, ó con condicion, por tiempo determinado, ó sin prefinirle, y con señales tan claras que no se dude quién es el nombrado, ni confunda con otro del propio nombre y apellido, pues confudiéndose, ninguno tendrá la tutela (b). Pero de cualquiera de los modos expresados que se haga, se ha de seguir invariablemente la voluntad arreglada del testador, quien

(*) Nunca he podido comprender, porque dicen todos los jurisconsultos, que el tutor se da principalmente para la custodia y defensa de la persona del menor, y secundariamente para la de sus bienes; y que por el contrario el curador se nombra principalmente para la guarda de los bienes del menor, y secundariamente para la de su persona. Ni en las leyes romanas ni en las nuestras oso decir se encontrará semejante diferencia. Yo entiendo muy bien que el tator debe ser dado para guardar la persona del mozo é sús bienes, é non del ve ser puesto por una cosa ó un pleito señalado tan solamente entiendo muy bien que no solo se puede nombrar curador general para la persona y bienes del mener, sino tambien particular para un litigio ú otro negocio suyo: que los menores de 25 años no han de ser precisados à recibir curador: que las facultades de un tutor respecto de la persona del pupilo son, y deben ser mayores que las de un curador respecto de la persona del menor, puesto que éste tiene mas capacidad que aquel, que aun en la minoridad, tan peligrosa y expuesta por la debilidad del juicio y el vigor de las pasiones, son de mayor importancia y mas dignas de atencion, la vida, la salud, la buena educacion y la instruccion correspondiente, que no la hacienda y los bienes, en verdad mas funestes que útiles sin la rica y amable virtud: entiendo muy bien, digo, todo esto, pero de ninguna manera entiendo lo que entienden los jurisconsultos. (Véase el n. 84) (a) De expensis, cap. 20 al princip. (b) Leyes i, 3, 6, 7 y 8 t. 16 P. 6.

puede consignar al tutor por alimentos del pupilo todos los frutos que produzcan sus bienes, no siendo muy pingües y excesivos á lo que segun su esfera pueda gastar en su educacion y manutencion, en cuyo caso no tiene que dar cuenta de su produccion, lo cual es corriente en esta corte; y con dicha asignacion se discierne el cargo á los nombrados.

46 Al modo que todos los capaces de testar pueden nombrar tutores, pueden ser nombrados todos, exceptuando los siguientes: el menor de 25 años, aunque esté casado, porque la ley habla indistintamente, y el matrimonio no le da capacidad para cuidar de otro, y por consiguiente la madre del huérfano si no los tiene, pues mientras los cumple, debe el juez proveer á éste de curador que administre sus bienes (*): el mudo, sordo, ciego total, loco, fatuo y pródigo declarado: los deudores y acreedores del pupilo, á menos que los nombre el mismo testador, ó lo sean de poca cantidad, ó su madre ó abuela: el que administra rentas Reales, ínterin no esté solvente de su administracion: el caballero ó soldado mientras se halla empleado en el Real servicio: el accidentado habitual ó impedido de egercer la tutela: los obispos, los monges y demas religiosos profesos y los clérigos seculares; bien que éstos pueden serlo de sus parientes, y entonces han de acudir ante el juez competente dentro de cuatro meses de como sepan el nombramiento, á aceptar y jurar la tutela (a). Tampoco pueden ser tutores el excomulgado vitando, el fiador del deudor del pupilo, el que empeoró mucho de condicion, como si de rico vino á pobreza, pues aunque le nombre el padre, no debe confirmarle el juez.

47 Como las mugeres carecen regularmente de la claridad de entendimiento, ciencia, juicio, reflexion, constancia y experiencia que tienen los hombres, les han prohibido las leyes ser tutoras (**),

que le falte para cumplir 25 queden de su difunto marido. Cap. 30 del nuevo arancel

(*) "Dispensa á una muger viuda de la edad años, á fin de poder ser tutora de los hijos que le Sirva á razon de 100 ducados de vellon por año. de los servicios pecuniarios de las gracias, llamadas al sacar por dispensa de ley inserto en R. céd. de 21 de Diciembre de 1800. (a) Leyes 4 y 14 t. 16, y 2 al fin. t. 17 P. 6.

como

(**) El entendimiento de las mugeres no es inferior al de los hombres, lo ha demostado sábia y eruditamente nuestro célebre Feijoo (Teat. crit. tom. 1 discurs. fin): ni la naturaleza ha condenado al bello sexo acceder la preferencia al sexo varonil en los demas dotes que menciona Febrero. Al estudio, al manejo de los

excepto á la madre y abuela del pupilo, á quienes lo permiten por el entrañable y cordial afecto que conceptúan profesan naturalmente á sus hijos y nietos, y porque habiendo de heredarlas, presumen ceidarán mejor que los demas parientes y extraños de sus personas y bienes, cuyo permiso, aunque sean nombradas en testamento, se les concede con tal que se obliguen á no volverse á casar mientras tengan la tutela (*), y renúncien las leyes que prohiben á las mugeres obligarse por otro, para que nadie recele tratar con ellas en negocios peculiares de sus hijos y nietos (a). El padre no puede prohibir á la madre honesta y juiciosa que sea tutora de sus hijos, á no ser que les nombre. tutor en su testamento, único medio de privarle de la tutela (b); como ni tampoco gravar al tutor que da á su hijo, con que en su administracion siga los con. sejos de persona determinada, á menos que la nombre tambien por tutora, pues no le puede disminuir la facultad que la ley le concede.

48 Pero esta tutela les dura solamente ínterin se conservan viudas, pues si contraen segundas bodas, entre las penas que por ello les estan impuestas, y expresaré en el cap. 5 lib. 2 de esta segunda parte, una es que pierdan incontinente que se casen, no solo la tutela legítima sino tambien la testamentaria, porque en ambas versa igual razon (c), y asi es nuló todo cuanto practiquen negocios, y al mayor trato de gentes y de mundo deben los hombres su superioridad en esta parte; mas sin embargo una mezquina lógica que frecuentemente arguye del no ser al no poder ser, y que no considera, por egemplo, que el hombre de mayor perspicacia solo podrá hablar de agricultura, si únicamente ha empleado en ella su talento; ha hecho, respecto de muchas cualidades, un concepto ruin de las mugeres. Tengan éstas las mismas ocupaciones que los hombres, y á fe que no serán entonces menos aptas que ellos para desempeñar las tutelas, las curadurías y los empleos públicos y de gobierno. Pero como al fin no tienen semejantes ocupaciones, y por otra parte es muy conveniente no distraerlas de sus deberes domésticos, ni de la educacion de sus hijos en la parte que les corresponde, cuyo exacto desempeño exige todo su tiempo, justamente les prohiben las leyes ser tutoras y curadoras.

(*) Licencia á una muger viuda para que sin embargo de pasar á nuevo matrimonio pueda continuar en la tutela de su hijo ó hijos habidos en el anterior. Siendo personas particulares sirvan con 400 ducados de vellon: con 500 las que obtengan reata hasta 30 ducados: con 600 los títulos de vizconde y baron: con 700 los títulos de Castilla, Navarra, Aragon, Valencia, Cataluña y Mallorca, y con 10 los Grandes de España y honorarios." Cap. 14 del citado arancel.

(a) Ley 4 t. 16 P. 6. (b) Lara comp. vit. hom, cap. 19 n. 16. (c) Ley 5 t. 16 P. 6.

como tales tutoras, porque ya no lo son: lo cual procede en tanto grado que sin embargo de ser dura y muy sensible la separacion de los hijos de la compañía de sus padres, sea ó no sospechosa la madre ó abuela, se deben sacar de su poder al pupilo y sus bienes, y son responsables no solamente los de ellas, sino asimismo los del marido con quien casen, aunque éste no los obligue expresamente á los desfalcos que por la mala versacion y administracion padezcan los del pupilo; pues las leyes desconfian mucho de la muger que se vuelve á casar, porque suele amar tanto al nuevo marido, que non tan solamente le daria los bienes de sus fijos, mas aun que consintiera en la muerte de ellos por facer placer á su marido (a), como ha sucedido algunas veces (*). Y si estando viudas dicen al juez que quieren casarse, y le hacen que provea de tutor á sus hijos, no recuperarán la tutela, aun cuando despues de provisto muden de parecer, y no se casen; ni tampoco aunque casándose enviuden del marido segundo, sino en subsidio, que es cuando sus hijos no tienen tutor, ó no le pueden tener, ó no es idóneo, y no de otra suerte, en cuyo caso las podrá reelegir el juez (**).

49 Lo expuesto procede sin embargo de que el difunto baya mandado que por contraer segundas nupcias su muger, no se le quite la tutela, porque este precepto cede en detrimento de tercero, que son los mismos hijos, y carece de facultad el marido para perjudicarlos, violar las leyes, y hacer que su voluntad prevalezca

(a) Leyes 26 t. 3 P. 5, 19 al fin t. 16 P. 6 y 3 t. 7 lib. 3 del Fuero Real. (*) Yo no privaria de la tutela de sus hijos á la muger que se casase segunda vez. El amor materno, no incompatible con el que se tenga al nuevo marido, es un poderosísimo incentivo para mirar por el bien de los hijos; ni el afecto que profesan las mugeres á sus maridos; es, comó vemos, tan desatinado y furiose que por él hayan de olvidarse de las personas á quienes dieron el ser, y llevaron en su vientre: Confieso que seria mas útil á los hijos que su madre no contragese segundo matrimonio; pero no pienso que por lo comun fuese mas perjudicial para ellos permanecer bajo la potestad de aquella que pasar á la de otros tutores parientes o extraños, si reflexiono sobre la conducta general de éstos. Los casos tan horrendos como raros no deben tenerse en consideracion, y respecto de los padrastros, y aun de sus mugeres podrian las leyes tomar algunas súbias precauciones. Supuestos dos males ha de reflexionarse atentamente cual es el menor, y yo no fuera el abogado de la muger que hubiese contraido segundas nupcias, si para la tutela y curaduría se hiciese entre los parientes ó extraños una buena eleccion.

(**) Yo preferiria a la madre en uno y otro caso por el bien de los hijos.

contra lo que justamente ordenan; por lo que si la madre nunca quiso la tutela, pasará al tutor legítimo mas cercano en grado de consanguinidad que sea idóneo, caso que no haya otro nombrado por el padre del pupilo. Lo propio sucederá si la aceptó, y luego se casó; pero si habiéndola aceptado acude al juez diciendo que intenta casarse, y pidiéndole que dé tutor á sus hijos, será entonces tutor dativo que se preferirá al legítimo (*), y aun cuando case con ella despues, no perderá la tutela, porque el padrastro bien puede tenerla, si es útil á su hijastro; lo cual tendrá tambien lugar nombrándole la madre en dicho caso, ó cuando lo consienten los tutores testamentarios ó parientes del pupilo, ó el menor ya adulto y capaz, le elige por su curador de motu propio y sin sugestion de su madre, ó el electo por el testador se constituyó de peor condicion y conducta que cuando le nombró. En el padre no milita nada de lo expuesto, y asi aunque se vuelva á casar, no pierde la tutela y administracion de los bienes de sus hijos, porque en él cesa la razon de la prohibicion legal, su ánimo es mas estable y constante que el de la madre, y no está sujeto á ésta como ella á él.

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Tres clases hay de tutela, á saber: testamentaria, legítima y dativa, y de consiguiente tres son tambien las clases de tu

(*) Es un error manifiesto asegurar que pidiendo la madre al juez dé tutor á sus hijos, podrá nombrar á un extraño con exclusion del pariente del pupilo, cuando la ley 2 tomo 16 P. 6 no quiere que tenga lugar el tutor dativo sino á falta de testamentario y de legitimo, ó no pudiendo ó no queriendo éste serlo. Están bien claras sus palabras. En tres maneras pueden ser establecidos los guardadores de los mozos que fincan huérfanos. La primera es, cuando el padre establece guardador á su hijo en el testamento, que llaman en latin tutor testamentarius, que quiere tanto decir, como guardador que es dado en testamento de otri. La segunda, cuando el padre non deja guardador á su fijo en su testamento, é ha parientes. Ca estonce las leyes otorgan que sea guardador del huérfano et que es mas cercano pariente. E a este tal es dicho en latin tutor legitimus, que quier tanto decir como guardador que es dado por ley, é por derecho. La tercera manera es, cuando el padre non deja guardador á su fijo, nin ha pariente cercano que lo guarde, ó si lo ha, es embargado, de manera que non lo puede, ⚫ non lo quiere guardar; é estonce el juez de aquel lugar le da por guardador algun home bueno é leal, é á este guardador atal dicen en latin tutor datibus, que quiere tanto decir como guardador que es dado por alvedrio del juez..." ¿Es bastante motivo la solicitud de la madre para contravenir á una ley que no está corregida por otra? ¿Por qué no queriendo la madre la tutela, ó casándose despues de aceptada, ha de ser tutor el consanguineo del pupilo, y en el caso de que se habla ha de ser el nombrado por el juez? ¿Nos dan Gomez, Matienzo, Gutierrez y Gregorio Lopez, que lo dicen, una buena razon de diferencia? No por cierto.