tores (a). Se llama testamentaria la que da el testador al pupilo en testamento, ó en otra última disposicion legitima y perfecta, pues no siendo tal es menester que el juz confirme al nombramiento para que sea valida; y esta tutela se prefiere á las otras dos. Puede el padre dar puramente á tiempo, ó dia cierto, ó con condicion concerniente ó no al acto, uno ó mas tutores consanguíneos, ó extraños de los no privados de serlo, no solo á sus hijos legítimos nacidos, aunque los exherede, esten ó no en su poder, y á los póstumos, sino tambien á los naturales que nombra herederos, ó lega algunos bienes, y á los extraños que instituye, porque se tiene en lugar de padre; bien que el de los naturales y extraños para poder egercer la tutela debe ser confirmado por el juez (b; de lo cual se deduce que siendo legítimos los hijos, no es necesaria esta confirmacion para poder usar el oficio de tutor el nombrado por el padre, pues ninguna ley previene aquella solemnidad en este caso como en todos los demas, aunque lo mejor es que le confirme, excepto que el testador le confiera la facultad de administrar sin este requisito, pues entonces de ningun modo es necesario. Si nombra á la madre y á un extraño juntamente, ambos serán tutores; pero á su hijo espurio no puede dar tutor en su última disposicion ni de otra forma, porque no es conocido por hijo suyo, ni tampoco al natural, cuando nada le deja.

51 La madre puede en la propia forma nombrar tutor á sus hijos legítimos y naturales huérfanos de padre, y debe confirmarle el juez, con tal que los instituya herederos; pues si únicamente les deja algun legado, no se le deberá nombrar, y si se le nombra, será habido por tutor testamentario solo en el caso de confirmarle el juez (c). Si el padre y la madre naturales dan tutor distinto á su hijo, y ambos tutores concurren á la tutela, será preferido cada uno en la administracion de los bienes que el no minador dejó al hijo; y si no concurren, será tutor el nombrado primero, y no el que no lo hubiese sido despues, porque al que le tiene no se les debe dar (*). En cuanto á los abuelos maternos

(a) Ley 2 t. 16 P. 6. (b) Leyes 3 y 8 t. 16 P. 6. Gutier. part. 1 cit. cap. 3 n. fin. (c) Ley 6 t. 16 P 6.

(*) Gregorio Lopez es de sentir que esto ha de dejarse al arbitrio del juez, quien ha de tener en consideracion la utilidad del pupilo, aunque si es grande y dilatado el patrimonio, admite dicha distincion. Ley 8 t. 16 P. 6 al fin,

y demas ascendientes por esta línea se observará lo mismo que acerca de la madre.

52 En los propios términos puede el abuelo paterno dar tutor á sus nietos nacidos y póstumos, como no hayan de recaer en el dominio de su padre (a) (*). Tambien puede el testador que carece de ascendientes y descendientes legítimos, dar tutor de cualquiera de los modos expresados a los pupilos extraños que instituye herederos, si no le tienen; pero el nombrado, aunque sea idóneo, no puede usar de la tutela, sin que preceda discernimiento ó confirmacion del juez, como se ha expuesto (b); y lo mismo se ha de decir del nombrado por el padre en codicilo; cuya confirmacion en ningun caso sirve para suplirle sus defectos, sino solamente para autorizarle, y darle suficientes facultades con que pueda evacuar plenamente su encargo, sin que se le oponga ningun repare.

53

Tutela legitima se llama la que concede la ley á los parientes del pupilo por falta de la testamentaria, de suerte que habiendo tutor testamentario, aunque sea extraño, no tiene lugar el legítimo, aun cuando viva la madre del pupilo, pues puede excluirla el testador, si deja tutor á sus hijos, y no en otros términos; de que se deduce que la madre viuda podrá excluir al abuelo y elegir á un extraño por tator de sus hijos, sin que aquel pueda agraviarse de ello. Tienen derecho á serlo del pupilo sus parientes mas cercanos por ambas líneas cuando su padre ó madre no le dejó persona señalada que le cuidase, ó ésta no quiso serlo, y no hay mas nombradas, ó la que lo fue, murió ó se ausentó, ó faltó

(a) Ley 3 t. 16 P. 6.

(*) Segun la ley 3 que se cita, el padre y el abuelo paterno tenian iguales facultades para nombrar tutores á sus hijos y nietos, porque no eximiendo el matrimonio á los primeros de la patria potestad por el derecho de las Partidas, era consiguiente que los segundos estuviesen bajo el poder de su abuelo paterno; y como si al morir éste vivia su hijo, quedaban los nietos en la potestad de su padre, forzosamente habia de ser nulo el nombramiento de tutor que hiciese para ello el abuelo paterno; pero habiendo dispuesto la ley 47 de Toro que el bijo ó bija casado velado sea avido por emancipado en todas las cosas para siempre, no pueden ya los nietos (sino es que falta la velacion) recaer bajo la autoridad ó dependencia del abuelo paterno, y asi el tutor que les nombre, aun cuando hayan de ser sus herederos forzosos, por haber muerto el padre, habrá de equipararse al nontrado por la madre, é los abuelos maternos. No debió Febrero dejar de advertir esta novedad.

(b) Ley 8 t. 16 P. 6.

por otro motivo, de modo que esta tutela sigue en dichos casos las reglas de la sucesion. En esta atencion la madre, aunque sea espuria, será preferida á los abuelos paternos y á todos los demas consanguineos, si quisiese ser tutora de sus hijos huérfanos, con tal que siendo espurios no sea ilustre, y que si no lo es, no sean estos de damnado ayuntamiento por su parte,

54 Teniendo el pupilo muchos consanguineos transversales iguales en grado que carezcan de excusa legítima para no admitir la tutela, (pues todos pueden ser compelidos á su admision, excepto la madre y abuela, por lo que la de éstas se llama anónima, irregular y extraordinario) todos serán tutores y administrarán sus bienes; mas para evitar desavenencias entre ellos deberán elegir entre sí cuál ha de egercerla, y no queriendo, ó no concordando en el que ha de ser, pueden echar suertes, y en su defecto nombrar el juez al que le parezca de ellos mas idóneo y de mayores seguridades. Lo propio se observará siendo testamentarios, de suerte que administrará uno, y los demas se tendrán por honorarios (a). Entre los consanguineos transversales no se debe atender á la predileccion de línea sino á la mayor utilidad del pupilo, porque la ley no distingue de agnados ni cognados en este punto, y asi se admite á todos indistintamente, siendo mayores de 25 años, idóneos, seguros y sin prohibicion legal de ser tutores; bien que concurriendo abuelo y abuela maternos egercerán la tutela igualmente (*): si concurren madre y abuelo paterno, se preferirá aquelfa á este, y concurriendo padre y abuela paterna, ó materna, será preferido el padre, quien si es natural, se preferirá igualmente á la madre natural (b).

55 No queriendo el pariente á quien por derecho toca la tutela, admitirla sin excusa legítima, ó no pidiendo al juez dentro del año de la muerte del padre del pupilo que le provea de tutor, es de su cuenta el daño que por su renuncia ú omision se cause á éste, aunque no se le interpele, y pierde la sucesion á sus

(a) Ley 11 t. 16 P. 6 y su glos. 1.

(*) Sin embargo de que el abuelo y abuela maternos, tienen como iguales en grado igual derecho á la herencia de su nieto, yo daria la tutela de éste al primero con exclusion de la segunda, por ser la tutoría un cargo propio de los varones como mucho mas capaces de desempeñarle que las hembras, Gutierrez y Lara no apoyan su asercion en ninguna razon, la ménos sólida.

(b) Lara comp. vitæ hom. c. 19 n. 17 Cutier. c. 6 cit. nn. 12, &c. y 16. Tomo III.

E

bienes, si fallece antes de entrar en la pubertad, ó intestado dentro de esta, como tambien el derecho á la substitucion pupilar aunque no á la fideicomisaria. Lo mismo procede por su culpa ó negligencia en cuidar al pupilo y administrar sus bienes (a).

56 La tutela dativa es la que á falta de la legítima y testamentaria, da el juez al pupilo, para que no padezca detrimento en su persona ni bienes (b); y ha de darse simplemente y no con condicion, sino es que sea concerniente al acto, ni á dia cierto, ó desde tal dia, como lo puede ser la testamentaria.

57 Deben los parientes mas cercanos del pupilo pedir al juez que le provea de tutor, cuando no le tiene, como se ha expuesto. A falta de parientes pueden pedírsele los amigos del pupilo, ó él mismo, y por la de unos y otros cualesquiera del pueblo en que éste ó su padre vive, ó nació, ó del en que tiene la mayor parte de sus bienes, esté presente, ó ausente, y aunque lo contradiga. Si nadie le pide, y el juez conoce que está desamparado, puede nombrársele de oficio en virtud de la facultad que le concede el derecho, aunque fuera de los tres jueces referidos ningun otro puede dársele; y si todos se le nombraren, prevalecerá el nombramiento del que constare haberle hecho primero, y no pudiendo indagarse cuál fue, por ser hechos todos en un dia, valdrá el del juez del domicilio del huérfano (c); pero la práctica es discernirse la tutela en el lugar donde se radica la testamentaría. El nombramiento de tutor para el hijo primogénito de grande compete al Rey, ó magistrado á quien diere especial comision para hacerle (d); bien que al del Señor del pueblo en que fallece, puede discernir la tutela y dar tutor el juez de él. La tutela se puede discernir en dia de precepto, cuando por la ley no se requiere que se confirme con exámen y conocimiento de causa, y en caso de necesidad, aunque se requiera éste.

58 Para que los mencionados tutores puedan cuidar del pupilo y administrar sus bienes, sin que se les oponga la excepcion de ilegitimidad de persona, debe el juez discernir ó confirmar sus tutelas, sin cuyo requisito nada deben hacer, y si lo hacen, no valdra; bien que la madre podrá administrar sin el discernimiento, en lo que se diferencia de los demas tutores testamentarios (e).

(a) Ley 12 t. 16 P. 6. (b) Leyes 2 y 12 t. 16 P. 6. (c) Dich. Ley 12 t. 16 P. 6. (d) Ley 14 t. 5 lib. 2 R. ó 17 t. 1 lib. 6. N. R. (e) Leyes 4, 6 8 t. 16 p. 6. Véase el n. 51 de este cap.

y

59 Aunque siendo muchos los tutores y curadores, pueden dividir entre sí la admistracion, el derecho de la tutela y euraduría pasa á cada uno insólidum, sean testamentarios, legítimos, ó dativos, y asi cuando no está dividida, basta la autoridad de uno en cualquiera acto ó negocio, lo cual procede tambien en los curadores de pleitos; mas cuando lo está, se requiere la de aquel á quien pertenece la administracion.

60 Aun cuando el testador, releve á los tutores de dar cuentas, si administran de propia autoridad sin decreto, ó discernimiento del juez, deberán darlas, y no surtirá efecto la relevacion; porque esto solo procede, cuando tienen una administracion válida y les compete de derecho, que es cuando la confirma el juez y no antes ni de otra suerte.

61 La curaduría se da al varon mayor de 14 años y á la hembra de 12 que no tienen curador, (pues al que le tiene, no se debe dar otro sin causa) y al pupilo interinamente en el único caso de ausencia, ó de incapacidad temporal, ó de impedimento del tutor legítimo, ó testamentario que es nombrado solo. Igualmente se da á los mayores de 25 años fatuos ó locos, y á los pródigos declarados que se consideran como tales, por no saberse conducir como hombres sensatos y cuerdos (a). Se diferencia la tutela de la curaduría, lo primero, en que el tutor se da al pupilo solamente, y el curador á éste, al que no lo es, al póstumo y á otros que se han mencionado al fin del n. 44: lo segundo, en que el tutor se da principalmente para la custodia de la persona del pupilo, y secundariamente para la de sus bienes, y en el curador sucede lo contrario (b): lo tercero, en que el tutor se da al pupilo, quiérale ó no, y el curador no se da al adulto, si no le quiere, á menos que sea para pleitos: lo cuarto, en que el tutor es de tres clases, testamentario, legítimo, y dativo, y el curador es solamente dativo excepto para el furioso: lo quinto, en que el tutor se da en testamento, y el curador no regularmente; y lo sexto, en que el curador se puede dar para un acto, ó cosa sola, y el tutor ha de ser para todo y no para cierta cosa (c), excepto para la aceptacion de herencia, lo cual es especial en este caso (d). Y convienen ámbas en que la obligaciones del tutor y curador para utilidad del me

(a) Ley 13 t. 16 P. 6. (b) Véase la nota del n. 44. (c) Ley 1 t. 16 P. 6. (d) Gutier. lug. cit. nu. 9 y 10.