las disposiciones del Código penal y sí á la responsabilidad especial prevenida en el artículo 45 del Código de comercio que castiga al comerciante que omita en su contabilidad alguno de los libros que el 32 manda llevar, con una multa que no bajará de 6.000 reales ni excederá de 30.000; que esta responsabilidad no puede exigirse con las formas del procedimiento criminal aplicable solamente á los hechos que el Código penal comprende; sino en expediente instruido en virtud de la jurisdiccion gubernativa y disciplinaria que ejercian los Tribunales de comercio y donde no los habia los jueces del fuero comun y que hoy corresponde exclusivamente á éstos desde que se llevó a cabo la unificacion de fueros; que sin necesidad de entrar en el exámen de las disposiciones del citado artículo 45 del Código de comercio, así como tampoco de la Instruccion de 1.° de Octubre de 1851 para llevar á efecto el Real Decreto de 8 de Agosto del mismo año, ni de prejuzgar la responsabilidad á que el recurrente se haga acreedor bajo el punto de vista de estas disposiciones, lo que parece indudable es que la Sala sentenciadora ha infringido el artículo 1.o del Código penal. (Sentencia de 10 de Febrero de 1879, publicada en la Gaceta de 12 de Abril.)

Art. 2.o

LO QUE DEBEN HACER LOS TRIBUNALES CUANDO TENGAN CONOCIMIENTO DE algun hecho QUE ESTIMEN DIGNO DE REPRESION Y QUE NO SE HALLE PENADO POR LA LEY, Ó CUANDO RESULTE NOTABLEMENTE EXCESIVA LA PENA IMPUESta con arreGLO AL CÓDIGO.

El Tribunal Supremo ha resuelto que áun cuando un Tribunal deje indebidamente de acudir al Gobierno en el caso del párrafo segundo del artículo 20 del Código, tal infraccion no puede ser nunca motivo de casacion, por no hallarse comprendida en ninguna de las causas que taxativamente señala la Ley, la cual ha dejado al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador el uso de la facultad que allí se le concede. (Sentencia de 13 de Enero de 1876, publicada en la Gaceta de 31 del propio mes.)

Art. 3.o

DEFINICION DEL DELITO FRUSTRADO Y DE LA TENTATIVA.

I.-DELITO FRUSTRADO.

CUESTION I. Cuando tres sugetos acometen á otro, disparándole uno de ellos un tiro de pistola, causándole una lesion que le hace caer en tierra y dándole de puñaladas los dos otros, sin separarse del ofendido hasta que ven que se aproximan otras personas, ¿deberá calificarse el delito de disparo de arma de fuego y lesiones, ó bien de homicidio frustrado? El Tribunal Supremo ha declarado que los hechos que se han referido demuestran en los culpables la intencion de matar, y que si no consiguieron su propósito, fué por causa independiente de su voluntad, y que, por lo tanto, no infringe la Ley la Sala que califica el expresado delito de homicidio frustrado. (Sentencia de 18 de Abril de 1874, publicada en la Gaceta de 21 de Julio.)

CUESTION II. Cuando resulta probado de la causa que el procesado, en union de otro, trató de apoderarse de dos bultos de géneros de comercio que suponian en la estacion, presentándose en ella con el talon que

se habia remitido à la casa consignataria dentro de una carta, la cual debió ser sustraida del correo, sin que pudiese averiguarse ni por quién ni por dónde llegó á manos de los procesados, sin que éstos consiguieran su objeto, porque los bultos habian sido retirados dos ó tres dias antes por la casa consignataria, ¿deberá calificarse el hecho de tentativa, ó de delito frustrado de estafa?-La Sala de lo criminal de la Audiencia de Madrid calificó y penó á los procesados como autores del delito de estafa frustrada. La defensa de uno de éstos interpuso recurso de casacion de dicha sentencia, citando como infringido el art. 3.o del Código penal, porque el procesado no hizo, en su sentir, más que dar principio á la ejecucion del delito, lo cual constituye una tentativa del mismo, y no un delito frustrado, como lo apreció la Sala. Mas el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al expresado recurso, fundándose en que hay delito frustrado, cuando el culpable practica todos los actos de ejecución que deberian producir el delíto, y sin embargo no lo producen, por causas independientes de la voluntad del agente; y que en el caso presente, el recurrente, en union de su co-reo, trató de apoderarse de los dos bultos que suponian en la estacion, presentándose en ella con el talon, y no lo consiguieron porque habian sido ya retirados de la misma, lo cual constituye el delito frustrado. (Sentencia de 3 de Enero de 1876, inserta en la Gaceta de 31 del mismo mes y año.)

CUESTION III. Cuando del proceso resulta que el acusado, despues de haber estado bebiendo vino en una taberna junto con el ofendido, invitó á éste con insistencia á dar un paseo, y ya en él, y despues de mediar algunas disputas entre ambos, disparó el primero á corta distancia un tiro de rewolver contra el segundo, causándole una herida en el hombro, para cuya curacion necesitó 109 dias de asistencia facultativa, quedando impedido para el trabajo: ¿habrá méritos bastantes para calificar este hecho de delito de homicidio frustrado?-Así lo estimó la Audiencia de Cáceres, la que condenó al procesado á 8 años y un dia de prision mayor, accesorías y costas. Mas interpuesto por éste recurso de casacion, citando como infringidos los arts. 423 y 431 del Código, toda vez que de los hechos expuestos no se concebía que hubiese tenido intencion de matar, por lo que el delito cometido debió calificarse de disparo de arma de fuego y lesiones, declaró el Tribunal Supremo haber lugar al recurso interpuesto, fundándose en que de los hechos consig nados en la sentencia recurrida no podia deducirse que la intencion del culpable fuera producir mayor mal que el que resultó del hecho ejecutado, porque siendo completamente desconocidos los móviles ó causas que lo motivaron, es preciso apreciar aquélla por el efecto obtenido, habiendo, por tanto, la Sala incurrido en error de derecho al calificar de homicidio frustrado el disparo de rewolver con que el acusado hirió gravemente al ofendido. (Sentencia de 4 de Marzo de 1876, publicada en la Gaceta de 26 de Junio.)

CUESTION IV. Si de autos aparece probado que hallándose cierta noche várias personas reunidas en la puerta de entrada de una casa, se presentó el procesado diciendo á dos de aquéllas «qué par de pérdis,» promoviéndose cuestion entre el procesado y uno de los interpelados, sacando éste un cuchillo sin hacer uso de él é internándose en la casa; en vista de lo que dirigióse el procesado á la suya, volviendo á poco con un fusil y colocándose en la puerta de la cocina disparó dicha arma, atra vesando el proyectil la celosia de la puerta, pasando sobre la cabeza de que en la cocina estaban, yendo á incrustarse en la pared y cayendo los tacos encendidos en el pecho de uno de los concurrentes, ¿deberá calificarse semejante hecho de disparo de arma de fuego, ó de homicidio

los

frustrado?-La Sala de lo criminal de la Audiencia de Valencia estimó lo primero, y condenó al procesado á 15 meses de prision correccional, accesorias y costas. Mas interpuesto por el Ministerio fiscal recurso de casacion contra dicha sentencia, por infraccion del art. 419 del Código, en relacion con el 3.o, porque el hecho constituia el delito de homicidio frustrado y no el de disparo de arma de fuego, declaró el Tribunal Supremo haber lugar al expresado recurso, fundándose en que los hechos expuestos no pueden ménos de calificarse de homicidio frustrado, porque el agente empleó todos los medios á propósito para consumar el delito, y no lo consiguió por causas independientes de su voluntad; tomando aún más consistencia la apreciacion dicha, si se tiene en cuenta que poco antes el acusado provocó sin motivo un altercado con uno de los concurrentes, y se fué á su casa, regresando con el fusil; y sin dar tiempo á aquél y á los que le acompañaban para cerrar la puerta cuando fueron avisados de su regreso, les disparó desde ésta; siendo evidente, por lo tanto, que la Sala, al calificar el hecho de delito de disparo de arma de fuego, infringió el artículo 419, en relacion con el 3. del Código. (Sentencia de 6 de Marzo de 1876, inserta en la Gaceta de 26 de Junio.) CUESTION V. El que saliendo al encuentro de un tercero le pone una pistola al pecho y la dispara, produciéndole en el cuello y pecho dos heridas, de una de las cuales se extrajo un proyectil de 12 adarmes, habiendo obtenido la curacion á los 598 dias, pero quedando absolutamente imposibilitado del brazo izquierdo, ¿deberá ser calificado de autor de homicidio frustrado, ó de disparo de arma de fuego y lesiones?-La Sala de lo criminal de la Audiencia de Madrid estimó lo primero, y condenó al procesado á 8 años y un dia de prision mayor, accesorias, indemnizacion y costas, sin que al recurso interpuesto por la defensa del reo por infraccion del art. 3.o del Código, diera lugar el Tribunal Supremo, fundándose en que, en el caso expuesto, el acusado de tal modo empleó los medios adecuados y necesarios para producir el homicidio, que infirió las lesiones con arma de fuego en el cuello y parte superior del pecho, con proyectiles de grueso calibre, y á tan grande proximidad, siendo indudable que si no produjo homicidio fué por causas independientes de su voluntad. (Sentencia de 14 de Junio de 1876, publicada en la Gaceta de 17 de Agosto.)

CUESTION VI. El que, hallándose várias personas sentadas en un poyo, inmediato como unos cuatro metros y medio á una casa, se asoma al balcon de la misma, y diciendo «cuánto dan por matar un lobo, dispara una escopeta, hiriendo á una de aquéllas en la parte derecha é inferior del cuello, causándole una lesion que se extendia á todo el muñon del hombro, la que necesitó para su curacion 94 dias, ¿deberá ser calificado de autor de asesinato frustrado, ó de lesiones graves? La Sala de lo criminal de la Audiencia de Albacete estimó lo primero y condenó al procesado á 12 años y un dia de cadena, accesorias, indemnizacion y costas, sin que al recurso interpuesto contra dicha sentencia diera lugar el Tribunal Supremo, fundándose en que habiendo intervenido alevosía en las lesiones causadas por el procesado al ofendido, que pudieron producirle la muerte, fué bien calificado de asesinato frustrado el hecho de disparar con amenaza de muerte y desde sitio seguro contra un hombre que estaba completamente tranquilo y desprevenido para rechazar seme jante ataque, no habiéndose infringido por la Sala el art. 3.o del Código, ya que hubo delito frustrado de asesinato por haber practicado el culpable todos los actos de ejecucion que deberian producir como resultado el delito, y sin embargo no lo produjeron, por causas independientes de la voluntad del agente; ni el 431, núm. 3.° que se refiere á las lesiones gra

ves, pues al decir el procesado «cuánto dan por matar un lobo, y dispa rando á tan corta distancia que, segun los facultativos, el disparo le habria causado la muerte al ofendido si le hubiera recibido en otro sitio más importante, no era legal calificar de meras lesiones el delito. (Sentencia de 13 de Julio de 1876, publicada en la Gaceta de 13 de Setiembre.) CUESTION VII. Cuando resulta de la causa que la procesada cogió de la mano a una niña de 5 años que andaba por la calle, y metiéndola en la escalerilla de una casa, le arrancó de las orejas los pendientes que llevaba, causándole una pequeña herida en la parte inferior del pabellon de ambos oidos, siendo sorprendida al salir á la calle por el Alcalde de barrio y un Municipal, en cuyo momento tiró al suelo con disimulo los pendientes, ¿deberá calificarse este robo de consumado ó frustrado? La Sala de lo criminal de la Audiencia de Barcelona estimó esto último y condenó á la procesada á 6 meses de arresto mayor, accesorias, indemnizacion y costas. Mas interpuesto recurso de casacion contra esta sentencia por el Ministerio fiscal, que alegó que el delito cometido por la procesada debió calificarse de robo consumado y no frustrado, por cuanto si se desprendió de la tenencia de la cosa robada, fué como medio de eludir la responsabilidad criminal, no porque faltara accidente ni requisito indispensable para el logro de su propósito, que estaba realizado desde el momento en que se apoderó de los pendientes, el Tribunal Supremo declaró haber lugar al expresado recurso, fundándose en que con haber la procesada arrancado los pendientes de las orejas de la niña, y habérselos guardado, completó la consumacion del delito, sin que disminuya este concepto el que al salir á la puerta y sorprenderla la Autoridad, tirase al suelo los pendientes, porque antes se habian practicado ya todos los actos que producen como resultado el delito, siendo independiente éste de que despues no pudiese aprovecharse de los efectos robados, lo que no puede quitar al hecho su carácter de consumado. (Sentencia de 1.9 de Junio de 1877, inserta en la Gaceta de 28 de Agosto.) CUESTION VIII. Al regresar á su casa en cierta noche los consortes A. y B. acompañados de su hijo, salió el procesado, jornalero suyo, de entre las tablas de una obra donde se hallaba oculto, y acercándose por la espalda con el hachuela de que iba provisto, descargó un golpe sobre la cabeza del hijo, en la cual produjo una contusion que tardó 28 dias en curarse completamente: ¿debió calificarse este hecho de lesiones ménos graves ó de asesinato frustrado?—La Sala lo calificó de esto último; la defensa del reo interpuso recurso de casacion, citando como infringido el artículo 433 del Código, porque, en su sentir, debió calificarse el hecho de lesiones ménos graves; pero el Tribunal Supremo declaró no haber. lugar á dicho recurso, fundándose en que los hechos expuestos demuestran de un modo indudable que el procesado practicó cuanto de su parte estuvo para consumar el delito que intentó, valiéndose de medios, modos y formas que asegurasen su resultado sin riesgo para él, y que si no lo logró, fué por causa independiente de su voluntad; por lo que la Sala no incurrió en error de ley, al calificar el hecho de asesinato frustrado. (Sentencia de 4 de Octubre de 1877, publicada en la Gaceta de 1.o de Diciembre.) CUESTION IX. Cuando de la causa resulta que habiéndose agarrado el procesado y el ofendido, cayó éste al suelo y encima el primero, el cual con una navaja le produjo siete lesiones en la cavidad torácica, calificadas tres de esencia muy graves, pero que estuvieron curadas todas á los 28 dias, resultando, además, que si bien estaba presente el padre del procesado, se limitó á aconsejar á su hijo que cesase en la agresion, pero sin ejecutar acto alguno material para conseguirlo, ¿cabe calificar

semejante hecho de homicidio frustrado?-Así lo estimó la Sala de lo criminal de la Audiencia de Valladolid, la que condenó al procesado á 6 años y 15 dias de prision mayor. Mas interpuesto á nombre de éste recurso de casacion por infraccion del artículo 3.° del Código, declaró el Tribunal Supremo haber lugar á él, fundándose en que si bien el procesado infirió al ofendido heridas que á ser de más intensidad hubieran podido ocasionarle la muerte, por las vísceras que afectaban, no hay fundamento bastante para creer que tal fuese su propósito, porque ni llevaba armas cuando tuvo lugar el encuentro, pues se la facilitó un amigo allí presente, ni por actos anteriores se descubre que tuviese semejante intencion, ni en último caso le impidió ninguna causa independiente de su voluntad el realizarlo, pues que su padre se limitó á aconsejarle que cesara en su agresion, pero sin hacer acto alguno material para conseguirlo, por lo que no debió ser calificado el reo de autor de homicidio frustrado; no siendo el caso presente comparable al que motivó la Sentencia del propio Tribunal Supremo de 10 de Julio de 1872, citado por la Sala, en que con alevosía se disparó un arma de fuego por uno que esperaba á otro y en el cual se marcó la intencion de dar la muerte con caracté res tan ostensibles que excluian toda duda racional. (Sentencia de 12 de Abril de 1878, publicada en la Gaceta de 6 de Junio.)

CUESTION X. Cuando si bien resulta del proceso que el acusado disparó á quema-ropa un tiro con arma de fuego corta contra el ofendido, cuando éste se hallaba sentado en la cocina de su casa, produciéndole en la region frontal una lesion que curó á los 33 dias; y consta asimismo no haberse hallado proyectil alguno, ni en las partes que interesó la herida, ni en el pavimento y paredes del sitio en que tuvo lugar el disparo, ni áun siquiera huella'ni vestigio del mismo en los reconocimien tos practicados, ¿cabe calificar semejante hecho de asesinato frustrado?— Así lo estimó la Sala de lo criminal de la Audiencia de Madrid, la que condenó al procesado, con circunstancias agravantes, á 15 años de cadena. Mas interpuesto por la defensa de éste recurso de casacion contra dicha sentencia, declaró el Tribunal Supremo haber lugar á él, funḍándose en que de los hechos expuestos no puede deducirse que el propósi to ó intencion del procesado fuera matar al ofendido, al ejecutar el mencionado disparo, puesto que aquéllos, en lo relativo al arma con que se verificó éste, demuestran que no se hallaba cargada con proyectiles, ó cuando menos, producen duda acerca de la existencia de éstos; y áun en el supuesto de que existieran, no habiéndose encontrado, no es posible conocer su calibre y condiciones, siendo, por ende, imposible tambien apreciar si el medio empleado por el procesado era ó no adecuado y capaz de producir la muerte, sin lo cual no cabe legalmente estimar el hecho como asesinato frustrado, en razon á que no consta de un modo claro y cual se requiere y es indispensable en tal caso, que practicara el culpable todos los actos de ejecucion que debieran producir como resultado dicho delito, no habiéndolo conseguido por causas independientes de su voluntad; siendo evidente que el hecho no está comprendido en los artículos 3.o y 418 del Código penal, sino que constituye á todas luces los dos delitos previstos y penados en los artículos 423 y 431, número 4.o del referido Código. (Sentencia de 1.o de Mayo de 1878, inserta en la Gaceta de 19 de Agosto.)

CUESTION XI. Dos sugetos se acercan á un tercero extra-muros de una poblacion; y fingiendo el uno durante la conversacion tener que cambiar 17,000 reales que llevaba, le aconseja el otro que los entierre alli, proponiéndole ir à una casa de prostitucion; y fingiendo igualmente recelo de ser engañado, propone al tercero que entierre tambien allt