En una palabra, hacer inducciones; por que, como oportunamente dice Bentham, á donde no alcanzan los sentidos, llega la razon, para determinar el grado de criminalidad, ó la inocencia del procesado, según que, el análisis de los sucesos y de sus pormenores ó detalles, haga comprender, unas veces si hubo ó no delito, y otras cuál fuera éste, ó de qué especie, ó con qué circunstancias se perpetró.

Esto demuestra que, sin averiguar préviamente cuál es la responsabilidad del procesado, su delincuencia ó criminalidad, ó lo que es lo mismo, el artículo del Código que ha infringido, para lograr lo cual, es de todo punto indispensable, segun acabo de hacer ver, valerse de la Regla 45, es inposible acreditar la existencia del cuerpo del delito, si se toma la frase en sentido tan estricto, como la han tomado, los que sostienen que debe justificarse, segun espresa la tantas veces citada ley, el delito mismo específico y las circunstancias que, sin hacerle variar en el fondo, ni en sus caracté res esenciales, le presentan con condiciones de más o menos gravedad.

Si las circunstancias, que tienen más de morales que de físicas ó materiales, tales como la alevosía y la premeditacion, fuesen las que formaran el cuerpo del delito, y hubiese necesidad de acredi. tarlas, segun aquellos pretenden, la lógica exigiría, como consecuencia rigorosa, que se estableciera el mismo principio, respecto de la falta de discernimiento, de la demencia, imprudencia simple, ó temeraria, arrebato y obcecacion, no haber tenido intencion de causar todo el mal ocasionado, provocacion por parte del ofendido, falta de agresion respecto del que se defiende, necesidad racional del medio empleado para la defensa, etc., etc.; porque una, tres, ó dos de ellas, bastan, á veces, para declarar la exencion de responsabilidad, é, lo que es lo mismo, que no hubo verdadero delito; to da vez que, por una parte, los elementos que le constituyen, segun el célebre Filangieri, son la violacion de la ley, y voluntad de violarla, y por otra, la imprudencia, castigada en el artículo 480 del Código, no le forma en rigor, y moralmente hablando; por que lo que se pena es la negligencia, cuando falta el segundo de aqueHos; y en otras ocasiones, la concurrencia del mismo número de circunstancias, exige que se baje uno o dos grados la penalidad, y á nadie le ha ocurrido tal idea; porque el homicidio, por ejemplo, no deja de ser homicidio, porque haya mediado la alevosía, ó pre

meditacion, ó se haya perpetrado en riña, en justa defensa, cuande no es enteramente escusable, por imprudencia simple, con infraccion de reglamentos, ó temeraria, ó lo haya cometido el mayor de nueve años y menor de 15, que obró con discernimiento, si se atiende á que, como la mayor parte de estos antecedentes que hay que consultar, consisten, segun ya he anunciado, en actos internos, se admiten ó rechazan, como no puede menos de suceder, por solo el convencimiento moral de su existencia ó inexistencia.

Repito, por consiguiente, que el reglamento provisional, al hablar del cuerpo del delito, solo ha querido que se tenga por tal el hecho principal y genérico, como por ejemplo; si se trata de un incendio, el que se encuentre un edificio quemado, con alguna señal de que el suceso no ha sido casual; si de un homicidio, el hallazgo del cadáver, con vestigios de violencia; si de un robo en lugar habitado, la fractura de puertas y ventanas, de cofres y armarios, y gavetas donde se encontraban los objetos sustraidos, la escala dejada en el punto por donde penetraron los ladrones, los efectos encontrados en poder de éstos, etc., etc.: mas el resolver si el incendio ha sido malicioso, casual, ó por imprudencia: si el mismo dueño le ha ocasionado, por ejemplo, para reclamar el importe del seguro: si el homicidio fué simple, alevoso, por imprudencia del muerto, ó de un tercero, casual, ó constituía un suicidio: si el robo existió realmente: si medió grave intimidacion; si, á pesar de los signos de violencia, no constituía mas que el delito de burto, ó el de allanamiento de morada, ó si todo era una ficcion, lo deja el Código al cuidado del Magistrado, autorizándole para que, al pronunciar su fallo, respecto de esos estremos, aplique la regla 45 de la ley provisional.

2. proposicion.

Los tratadistas antiguos y modernos, lejos de haber adoptado la opinion que me ha impulsado á tomar la pluma, sostienen la mia. En comprobacion de este aserto, copiaré parte de lo que algunos de los mas célebres han escrito.

Antonio Gomez en el número 7.o, capítulo 11 del tomo 3. de las Resoluciones varias, página 236, de la novísima edicion hecha en Madrid por Pedro María, en 1780, dice: «Item etiam quero. >>Si qualitas proposita in libello vel acusatione, non inducit, de per 17

TOMO XXVI.

se delictum, set tantum agravat et alterat pœnam ejus; ut si quis commissit delictum proditorie, vel alevose, vel delictum est reiteratum, vel in similibus casibus quibus delictum et ejus pæna »agravatur propter alicuam qualitatem; et delictum reperiatur simpliciter probatum sine illa qualitate, aut possit sequi condenatio? Et videtur quot non nisi detractio illius qualitatis fiat >pendente juditio. Citando, en apoyo de esta opinion, varias leyes romanas y autores, y añadiendo á continuacion.-«Sed his non Dobstantibus ego teneo contrarium imo quod si factum, vel delictum impliciter probetur et non qualitas deducta et proposita posit et debeat sequi condemnatio, et hoc aperte fundatur, >ex his, quæ supra proxima questione dixi et tradidi: et magis »in especie facit; quia in isto casu idem delictum in substantia pro»batum est, non vero aliud diversum; quia illud quod differt secundum plus et minus, non dicitur diferre in sustantia.»><

A continuacion cita tambien, en apoyo de su modo de pensar, diferentes leyes romanas, y los nombres de diversos escritores, entre los cuales se hallan la mayor parte de los que sostenian la opinion contraria á la suya, en el punto incidental de que luego haré mérito, y que interpretaban aquellas del mismo modo que él, concluyendo por añadir:—«Quia ibi non negatur, quod posit fieri condemnatio in simplici facto vel delicto provato, si qualitas non detrahatur: et ita respondet ibi Bald. et ista opinio est vera et te»nenda maxime hodie, attenta leg. 11, tít. 1.°, lib. 3, Ordin. »

En el núm. 8, continúa:-Item etiam quæro si factum vel delictum propossitur in acusatione vel libello simpliciter, sine quali»tate, quæ ipsum agravat, an possit postea acusator, pendente ju»ditio et processu, eam adere et cumulare, ut pæna aggravetur in sententia? Et breviter et resolutive teneo quod sic: dum ta» men detur copie ipsi reo, ut possit se defendere, et hoc fiat ante sententiam definitivam, et ante conclusionem in causa: designando las leyes romanas y doctrina de los comentaristas en que se apoyaba, y añadiendo:-Nec obstat text. cum materia in leg. Edicta actio, Cod. de edendo, ubi disponitur, quod non potest mu>>tari vel emendari libellus, et actio proposita just litem contestatam. Quia debet intelligi circa substantiam: secus vero circa aliquam qualitatem omisam; quia illa bene potest addi, cumulari, vel detrahi non aterando substantiam facti propositi.»>-En seguida espresa los tratadistas con que está de acuerdo, y termina:

Nec obstat etiam si dicatur quod Judex pronunciat ultra quam >petitum sit; et sententia non erit conformis libello: Quia respon»deo, quod imo est petitum; cum postea qualitas sit cumulata per » partem, pendente juditio et processu; et per consequens valet ac si in libello vel acusatione continetur, et virtualiter prima petitio et solemnitas ejus extenditur ad eam. Vel aliter et se>cundo; quod in criminalibus non requiritur, quod sententia sit conformis libello, sed judex potest condemnare, et penam imponere probato delicto, non attenta petitione, vel conclusione partis: >Ita probat text. in leg. 1, vers. Nam ut Papiania, ff. ad Turpi»liam, et ibi tenent Bartol. et communiter D. D. Imo, quod >magis est noviter et singulariter teneo, quod etiam si in acusatio»ne, vel libello non sit apposita prædicta cualitas, quæ aggravat delictum, nec postea pendente juditio et processu sit accumulata; si tamen repereatur probata, poterit judex reum condemnare in pæna ordinaria, ac si qualitas ipsa sit apposita cum ipso facto ⚫et delicto pro quo facit textus secundum unum intellectum >in leg. Quid ergo §. pæna gravior, ff. de His qui not. infam. ubi probatur, quod acusator egit simpliciter contra furem actione >>furti, non exprimendo qualitatem manifesti, vel non manifesti; et postea probabit qualitatem manifesti, et Judex condemnavit in >pænam cuadrupli, attenta qualitate probata: et ita illum tex»tum intelligit et declarat ibi Cynus, Bart. Angel. Paul. et >comuniter alii D. D. Bald. in leg. Edicta actio, Codic. de Edendo >2, textus 7 column., 10 oppos. et ibi Moderni. Secundo facit text. ›in leg. Si quis intentione ambigua, ff. de Jud. ubi habetur, quod >>si actor proposuit libellum vel petitionem dubiam, potest postea pendente juditio eam declarare espresse, vel tacite per probationes secundum communem opinionem Doctorum ibi. Tertio fa>cit quia libellus et petitio simplex potest sub se comprendere »quamlibet speciem; vel qualitatem facti propositi; et sic illa qualitas postea probata videtur in libello vel acusatione generica inclusa: argumento textus in leg. fin. Cod. de Annali escep. maxime, quia in hoc vertitur favor publicus, ne delicta maneant impu»nita etc.>>

El contesto de estos párrafos, revela de una manera clara que Antonio Gomez y demás tratadistas, que nombra, creían que la frase cuerpo del delito, no se refiere al específico, sino al genérico, único que es preciso probar evidentemente, para poder castigar al

procesado. En efecto, cuestionábase de muy antiguo, acerca de si en materia criminal, una vez presentada la acusacion, podria ser variada en algun estremo, y sobre si el Juez tenia que pronunciar sus fallos, sin separarse un ápice de los términos en que aquel documento estaba concebido, y, aun cuando en este punto las opinione s se hallaban divididas, no era, por que, como se habrá notado, los comentaristas no estuviesen de acuerdo, en la interpretacion que Gomez daba á las palabras cuerpo del delito, sino mas bien, por que habia algunos que consideraban el libelo, ó acusacion, como muy semejante á una demanda, en la que, una vez fijadas las pretensio nes de las partes, el Juez está obligado á sentenciar, con arreglo á lo solicitado, creyendo, por consiguiente, que éste, en materia criminal, no podia, por ejemplo, penar, como reo de homicidio simple, por perfecta que en este punto resultára la prueba, al que habia sido acusado de homicidio con alevosía, si esta circunstancia no habia sido quitada, durante el juicio; al paso que Antonio Gomez y otros muchos opinan, que, aunque, en lo esencial, es preciso que los Tribunales se atengan estrictamente á lo pedido por las partes, no así, cuando solo se trata de cualidades, que no llevan dentro de sí el delito, y tan solamente agravan y alteran la pena, como si alguno cometiese aquel proditaria ó alevosamente, ó el delincuente fuese reincidente, ó en casos semejantes, en los que el 'delito y su pena se agravan por alguna cualidad; porque en ellos se prueba el mismo delito en sustancia, y no otro diverso; puesto que es lícito, que la cualidad propuesta aumente la pena, no constituyendo, sin embargo, diversa sustancia; toda vez que aquello que se diferencia, segun el mas ó el menos, no se dice que se diferencia en la sustancia, y, por consiguiente, el Juez puede muy bien, penar como cualificado el delito, aunque en la acusacion solo se haya perseguido como simple, si resulta probada la cualidad, ó vice-versa, castigarle como simple, si no se ha acreditado la cualidad alegada en el libelo. Sostenia, por lo tanto, que, las circunstancias que solo producen agravacion en el delito y la pena, són accidentes, que en nada alteran la naturaleza de aquel, y, en su consecuencia, tampoco lo que se llama cuerpo del delito, á pesar de que le era bien conocido, que el homicidio, por ejemplo, con la cualidad de alevoso, de que hace mérito, era castigado con la muerte, y el simple, solo con algunos años de presidio, diferencia de la mas alta importancia.