cuyo castigo ha de facilitar al órden judicial. Este á su vez tiene en la ley un guía seguro para hacer acertadamente la declaracion del delito y la aplicacion de la pena.

La ciencia, sin embargo, no se contenta con esto. Delito sea en buen hora aquello que la ley designe con este nombre. Procla mémoslo en gracia de la conveniencia pública. El órden jurídico lo exige: ante la voz de la ley, deben callar todas las resistencias violentas. Pero apresurémonos á decirlo: el legislador que no es árbitro, como hemos dicho, de erigir su capricho en ley, mucho menos puede declarar justiciables hechos cuya inculpabilidad atestiguan la razon, la moral, la ley y la costumbre. Hay un derecho á priori, bello ideal que la ciencia proclama, difunde y determina: y ese derecho debe ser la aspiracion perpétua de los legisladores. Hacer pasar su espíritu á sus obras, es su principal gloria. ¿Qué vale un Código penal, si no espresa la manera que tiene un pueblo, en un momento de su vida, de entender, esplicar y desenvolver la nocion abstracta del delito y de la pena que la ciencia racional formula? Los que en un cuerpo legal no ven mas que un conjunto de reglas constituidas para la direccion de un pueblo; los que creen á los Códigos obras de los Gobiernos, y no de la filosofía y del movimiento dialéctico de las ideas, no ven mas que lo que tienen delante, desconocen el gran movimiento de la historia y la ley del progreso humano, que cada dia abre á la investigacion de los sábios nuevas regiones científicas. Los tiempos de la omnipotencia de los legisladores han pasado, si es que alguna vez han existido. Las leyes se obedecen mas hoy por la virtualidad de sus doctrinas, que por temor á la fuerza pública encargada de su ejecucion. Sea, pues, delito la violacion de una ley penal, pero digámoslo muy alto: la ley no puede castigar en tal sentido, sino aquellos hechos que, como delito, á la vez condenan la religion, la moral, la ciencia y la conveniencia pública.

Division del delito. Además de la definicion que acabamos de esplicar, el párrafo primero del artículo que comentamos, contiene una clasificacion de los hechos punibles.

En este punto, dos modelos se ofrecian á los autores de nuestra ley penal: el código francés, con sus tres categorías de crímenes, delitos y contravenciones, dando el primero de estos nombres á las infracciones que castigaba con penas aflictivas ó infamantes; el segundo, á los que reprimia con penas correccionales; y el tercero, á

TOMO XXVI.

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los que correspondian penas de policía; y el código austriaco que los dividia en dos grupos, á saber: en delitos y graves infracciones de policía.

No sin vacilar, decidiéndose por este último, dijeron que toda accion ú omision voluntaria penada por la ley, es delito ó es falta.

Aplaudimos la eleccion. Desde luego la division trimembre enunciada, tenia contra sí y tiene el haber sido con fundado motivo, generalmente impugnada como contraria á las leyes de la lógica y á todo procedimiento racional y científico, por hacer depender la naturaleza de los actos punibles, de la imposicion de las penas con que se castigan, cuando en sentido inverso, la intensidad y la estension de estas debe determinarse por la índole y circunstancias de aquellos; pues que el delito es la causa y la pena la consecuencia.

Alguna vez, sin embargo, se ha llevado esta censura mas allá de sus justos límites. Rossi-por ejemplo-ha dicho: la division de los actos punibles en crímenes, delitos y contravenciones, division derivada del hecho material y arbitrario de la pena, revela por sí sola el espíritu del código y del legislador. Esto es decir á todos: no entreis á examinar la naturaleza intrínseca de las acciones humanas; poned los ojos en el poder: si veis que condena à un hombre al último suplicio, inferid que ese hombre es un gran malvado, Se hace aquí un desprecio tal de la especie humana, hay aquí una pretension tan grande de despotismo en todo, aun en lo moral, que se podria, sin aventurarse demasiado, juzgarse por la lectura del artículo primero del espíritu de todo el código.»

No hay en nuestro concepto motivo para tanto; y muy espuesto á error podria ser ese juicio. En la region de los principios, atendiendo al rigorismo científico, convenimos en que no cabe clasificar los delitos por las penas; mas para los efectos prácticos de una ley es enteramente lo mismo que se diga, estos hechos son crímenes, estos otros son delitos y aquellos contravenciones: los primeros se castigan con estas penas, los segundos con estas otras y los terceros con esas otras, que el que se clasifiquen por la penalidad que respectivamente les correspondan, diciendo que son crímenes los que se castigan con penas aflictivas ó infamante; delitos, los que se castigan con penas correccionales, y contravenciones, los que se castigan con penas de policía, toda vez que para hacer la designacion de cada clase de penas es preciso el prévio estudio de la natu

raleza intrínseca de los hechos; el avalúo de sus condiciones constitutivas y la apreciacion del daño que infieren. El legislador que no es árbitro de erigir en delito un hecho inocente, no lo es tampoco para imponer una pena grave á un delito leve. Toda pena, como veremos en su lugar, en tanto es legítima, en cuanto es proporcionada al hecho á que se refiere. La clasificacion de los delitos por las penas, poco científica y por lo tanto impropia, no importa ese desprecio de la especie humana ni ese alarde de despotismo que Rossi ha visto en el artículo primero del código francés, pues como acabamos de indicar, supone necesariamente una clasificacion prévia de esos mismos delitos, segun su naturaleza y circunstancias respectivas.

Otra objecion mas justa se hace al sistema de que venimos hablando: consiste en la imposibilidad de señalar con arreglo á los principios el límite que ha de separar los crímenes de los delitos. En efecto, ni la razon natural, ni la razon mas ilustrada conciben ni pueden determinar la série de condiciones necesarias para que un hecho adquiera ó pierda el carácter de crímen ó delito. Una infraccion de un deber moral, una lesion de un derecho exigible por la ley penal, cuya realidad puede ser apreciada por actos esteriores, tal es á la vez la naturaleza de los hechos que pueden recibir con propiedad el nombre de crímen: y esa misma es la de aquellos otros que puedan designarse con el nombre de delitos. Careciendo de un principio fijo que la determine, falta de razon de ser en la region de la ciencia, esta division es tan artificial, que no sirve siquiera para poder tratar separadamente, en diferentes libros del Código penal, con la claridad debida, de los crímenes, delitos y contravenciones, porque la gravedad de un hecho crece ó disminuye segun las circunstancias que en él concurren, y las condiciones de las personas que lo ejecutan y de aquellas contra quienes se perpetran. «Un homicidio-hace observar con razon uno de nuestros comentaristas-puede ser un delito muy grave, menos grave y muy leve. Será el mas grave si se comete á traicion y sobre seguro; menos grave, si se comete en quimera, en un duelo, despues de una bárbara provocacion ó en venganza de graves ultrages; pero será el mas leve en propia defensa, aunque esta se haya llevado algo mas allá de los límites razonables (1). Esto supuesto, habria de suceder de

(1) Alvarez Martinez.

dos cosas una, en el sistema de la triple division: ó que se tratara de un mismo delito, por ejemplo, del homicidio, en tres partes distintas del Código, ó que bajo un mismo título, se hablase á un tiempo de crímenes, delitos y contravenciones. Tan absurda la una como la otra, llevarian las dos la confusion y el desórden á todas las partes de la obra.

No fué, pues, ningun interés teórico lo que indujo á los autores de la ley francesa á adoptar la clasificacion que consignaron en el artículo primero, sino el deseo de armonizar esta division con la ley, en virtud de la cual se creaban tres clases de Tribunales: los de asisas, los correccionales y los de policía, para conocer de las infracciones punibles segun la naturaleza aflictiva, correccional ó de policía de las penas con que se castigaban. Empero á este mismo. interés práctico, como verémos en su lugar, ha atendido tambien nuestra ley penal sin necesidad de adoptar aquella division. Lo aprobamos, porque la razon solo distingue dos clases de hechos punibles: unos, como ya hemos indicado, que lo son intrínsecamente, por la inmoralidad de la accion, la perversidad del agente, y la cuantía del mal causado y otros que son meras infracciones de la ley penal consistentes en ejecutar lo que ella prohibe, ó dejar de hacer lo que exige en determinados casos, ó lo que por su poca importancia y escasa trascendencia no causa alarma ni perturbacion social.

II.

Sabemos lo que es delito, conocemos sus caractéres genéricos: solo acciones ú omisiones voluntarias es lo que la ley castiga.

¿Pero cómo apreciar si son ó no voluntarias las acciones que á nuestra apreciacion se ofrezcan?

Aquí solo caben dos estremos; presumir que son voluntarias todas, mientras no resulte lo contrario, ó presumir que no lo son, en tanto no se demuestre otra cosa. No presumir ni lo uno ni lo otro, es un imposible moral, porque una fuerza imperiosa cuya existencia en nuestra alma antes hemos demostrado, no nos permite permanecer indiferentes ni abstenernos de juzgar de la moralidad de las acciones. A despecho de nosotros mismos, en presencia de un acto, nuestra conciencia se impresiona y pone en movimiento, y la razon discurre, presume, forma opinion y juzga: hay pues, que presumir que las acciones son voluntarias ó que no lo son.

Lo primero es lo que el Código ha hecho: las acciones ú omisiones penadas por la ley, ha dicho, se reputan siempre voluntarias, á no ser que conste lo contrario.

No podia ser otra su declaracion. El hombre, sér eminentemente libre é inteligente, al obrar hace uso ordinariamente de su libertad y de su inteligencia. El sentimiento natural, la reflexion, la filosofia y la esperiencia lo acreditan. El brazo ejecuta lo que la voluntad decide: lo que el hombre realiza es porque quiere; lo que deja de hacer, es porque su voluntad es dejar de hacerlo: tal es la regla general; así en el mundo pasan ordinariamente las cosas. Habrá casos en que obre con la voluntad cohibida, como los hay; en que se mueve impulsado por una fuerza material, irresistible: los habrá enque obre con la inteligencia profundamente perturbada; pero estos casos constituyen la escepcion, como aquellos otros la regla general. El que pretende que en semejante situacion anormal se encuentra; el que dice que obró fuera de las condiciones ordinarias de su naturaleza, libre é inteligente, debe probarlo; mientras no resulte, la ley hace muy bien en no creerle y en presumir, fundada en el órden general con que se suceden los acontecimientos huma nos, que su accion fué voluntaria.

Esta presuncion es, sin embargo, como acabamos de indicar juris tamlum, esto es, cede ante la prueba en contrario. Mas qué clase de prueba sea necesaria para que esto suceda, no es punto bas tantemente claro en nuestro derecho. ¿Bastará la prueba circunstancial, la prueba indirecta, la prueba de convencimiento de que trata la regla 45 de la ley provisional para aplicacion del Código, ó será indispensable la plena probanza, la de evidencia moral que requiere la ley 12, título 14 de la Partida tercera para estimar jus tificada la involuntariedad de los actos humanos? Hé aquí una pregunta cuya respuesta es de mucho interés en la práctica.

Para nosotros basta la primera. Confesamos que no favorece esta opinion el tenor literal de la regla 45 mencionada; pero creemos está dentro de su espíritu. Veamos el texto: «En el caso de que examinadas las pruebas y graduado su valor adquirieren los Tribunales el convencimiento de la criminalidad del acusado segun las reglas ordinarias de la crítica racional, pero no encontraren la evidencia moral que requiere la ley 12, título 14 de la Partida 3.", impondrán en su grado mínimo la pena señalada en el Código.» Es innegable, que segun los términos de la ley que acabamos de recor