minos generales de aquel se diga ó pueda decirse debe tenerse po dicho ó puede propiamente decirse de esta otra tambien, mientras no haya en la ley cosa en contrario. Por nuestra parte, al menos, siem pre que en el presente comentario escribamos la palabra delito lo que acerca de él afirmemos ó neguemos es nuestro ánimo que se tenga por afirmado ó negado respecto de la falta. Cuando así no deba ser, lo advertiremos espresamente.

Definir el delito no es otra cosa, que enunciar una fórmula sintética, dentro de cuyos caractéres genéricos, encagen con propiedad todos los caractéres especiales de los diferentes hechos punibles. En este punto dos métodos pueden adoptarse. Dejar á la ciencia, á los jurisconsultos y á los Tribunales, que con la polémica y el transcurso del tiempo fijen el sentido juridico de la palabra delito, ó definirla el legislador dogmáticamente. Esto último es lo que ha hecho nuestro Código. Lo contrario precisamente hicieron las legislaciones antíguas.

En Roma,-inútil es remontarnos á mayor antigüedad,—bien fuese porque el derecho penal distára mucho de llegar al grado de adelantamiento que alcanzó el civíl, bien porque la palabra, tomada en el sentido directo del idioma espresára propiamente la idea jurídica que de la cosa tenian, bien porque juzgáran peligroso definirlas, enemigos como eran, generalmente hablando, de las definiciones jurídicas (1), nunca los legisladores ni los jurisconsultos creyeron necesario descender á dar de ella una esplicacion técnica y legal. Ni aun siquiera se sirvieron siempre de una misma espresion para enunciar la idea, sino que dijeron: crímen, delictum, maleficium, scelus, facinus (2) y tambien en ciertos casos injuria. Esta última voz, que en la nomenclatura de las leyes romanas tenia dos acepciones, una general y otra especial, tomada en su acepcion general, es quizás la que mejor corresponde á la definicion que algunos escritores modernos han dado del delito, segun los cuales merece este nombre, en su sentido mas lato, toda especie de violacion de ley (3). Las demás no tenian una signi

(1) Ley 202, tít. 17, lib. 50 del Digesto.

(2) Ley 18, tit. 18, lib. 48 del Digesto.

Injuria ex eo dicta est, quod non jure fiat: omne enim quod non jure fit, injuria fieri dicitur. Hoc generaliter. Ley 1.2, tít. X, lib. XLVII del Digesto.-Injuriam autem hic, accipere nos oportet, non quæmadmodum circa injuriarum accionem contumeliam quamdam, sed quod non jure factum est, hoc est contra jus. Ley 5.", p. 1, tit. II, lib. IX, Dig.

ficacion propia y esclusiva, pues si bien hay quien (1) ha creido ver entre ellas alguna distincion, aunque no absoluta y constante, inclinándose á qué delito era de ordinario en los Códigos romanos una espresion general con que se significaba todo hecho punible; que maleficio significaba los delitos contra el interés privado, y crímen los que decian relacion al interés, al órden, á las acciones y juicios públicos; no ajustan bien con esta opinion varios textos legales, en que encontramos usadas las palabras crimen, hablando del delito en general, del público y del privado; y delictum, maleficium, scelus, haciendo relacion al delito en general y á los privados (2).

(1) Pacheco: Código penal, concordado y comentado.

(2) Las palabras crímen y delictum no eran propiamente sinónimas en el derecho romano. Así parece inferirse de dos textos. El primero es de Ulpiano (ley 5.a, pár. 2. del tít. 19 del lib. 48 del Digesto): en él se consigna el principio de que un ausente no puede ser condenado por ningun crimen (absenten in criminibus damnari non debere), ni ninguno por sospechas, á no ser los contumaces, contra los cuales podia procederse en su ausencia, segun el uso de los juicios privados (secundum morem privatorum judiciorum), se añade que al acusador ausente se imponian á veces mayores penas que las del Senado consulto Turpilliano, y despues se leen las siguiente palabras: «refert et in majoribus delictis consulto aliquid admittatur, an casu. Et sané in omnibus criminibus distinctio, hæc pænam aut justam eligere debet, aut temperamentum admittere.» El segundo (fragmento 131, §. 1.° De verborum significatione) despues de establecer la diferencia que hay entre la multa y la pena corporal, termina así: «Magistratus solos et præsides provinciarum posse multam dicere, mandatis permissum est, pœnam autem unusquisque irrogare potest, cui hujus criminis sive delicti exsecutio competit.» En buenos principios de hermenéutica legal, no cabe otra cosa sino decir que en estos dos textos las voces crimen y delito tienen significacion distinta. A no ser así, hubiérase limitado el primero á consignar la regla general de que en todos los delitos habia de hacerse, al aplicar la pena, la distincion de si habian sido cometidos con intencion ó sin ella; y el segundo á estatuir que la pena corporal solo pudiera imponerla aquel á quien correspondiera el conocimiento del delito. Pero no habiéndose sucedido esto; no habiéndose creido por sí solo bastante, y habiendo añadido, en sustancia, que lo mismo que de los delitos se decia era aplicable á los crímenes, no hay nada mas sino reconocer que en el primer precepto no estaba comprendido el segundo, y por tanto que las palabras delito y crímen tenian una distinta significacion, ó al menos la tienen en estos fragmentos legales.

En Roma, la clasificacion legal de los delitos era: delitos públicos y privados, capitales y no capitales, que se castigaban con penas ordinarias ó estraordinarias. Desde el momento en que aparece que los legisladores y los jurisconsultos usaban diferentes voces (crímen, delictum, maleficium, scelus, facinus), para designar los hechos punibles, nace en nuestro ánimo la justa sospecha de si alguna de estas voces corresponderia en el lenguaje y tecnicismo jurídico á alguno de los miembros de aquella clasifi

Tambien nuestro primer Código nacional, el Fuero Juzgo, dejó sin definir ni esplicar las palabras crimen y scelus, de que usó para

cacion. Para averiguar lo que en esto pudiera haber de cierto hemos hecho numerosas investigaciones en el cuerpo del derecho romano. Hé aquí su resultado:

Siempre que se habla de una manera concreta de un delito público, asi en la Instituta como en el Digesto y el Código, se usa la palabra crímen, nunca la de delito. Al menos nosotros no hemos encontrado caso en contrario. No es, sin embargo, como pudiera creerse á primera vista, la voz crímen una voz con que solo se designaban los delitos públicos: crímen digeron tambien los romanos cuando hablaron del delito en general, y crímen cuando hablaron del delito privado.

Textos que prueban lo primero, esto es, que la palabra crímen se encuentra usada en las leyes, tratándose del delito en general.-«De extraordinaris criminibus.» (Rúbrica del tít. 11 del lib. 47 del Digesto).—«In criminibus eruendis quæstio adhiberi solet.» (Ley 1., tit. 18, lib. 48 del Digesto). «Non omnia judicia, in quibus crimen vertitur et publica sunt: sed ea tamtum, quæ ex legibus judiciorum publicorum veniunt.» (Ley 1.a, tít. 1.o del lib. 48 del Digesto).-«Infamem non ex omni crimine sententia facit, sed ex eo, quod judicii publici causam habuit. Itaque ex eo crimine, quod judicii publici non fuit, damnatum infamia non sequetur.» (Ley 7., tit. 1.0, libro 48 del Digesto).—«In criminibus quidem ætatis suffragio minores non juvantur.» (Ley 1.3, tít. 35 del libro 2.o del Código.)

Textos que prueban lo segundo, esto es, que la palabra crímen se aplicaba tambien á los delitos privados: citarémos solo los mas terminantes. -Crimen expilata hereditatis (rúbrica y leyes del tít. 32 del lib. 9." del Código, leyes 4. y 5.a del tít. 19 del lib. 47 del Digesto), llaman diferentes textos al delito que cometia el que sustraia las cosas de la herencia, y crímen tambien al delito de estelionato (rúbrica del tít. 34 del lib. 9.o del Código, y leyes 3.3 y 4., tít. 20 del lib. 47 del Digesto), y sin embargo, es incuestionable que ambos delitos pertenecian á la clase de privados (stellionatus vel expillatæ hereditatis judicia acusationem quidem habent, sed non sunt publica, ley 3.a, tít. 11, lib. 47 del Digesto).—Generaliter placet, in legibus publicorum judiciorum vel privatorum criminum qui extraordinem cognoscunt præfecti vel,præsides, ut iis, qui pœnam pecuniariam egentes eludunt, coercitionem extraordinariam inducant (§. 3.o, ley 1., tit. 19, del lib. 48 del Digesto).-Abigeatus crimen publici judicii non est. (ley 2., tít. 14 del lib. 47 del Digesto.)

La palabra delito, en la nomenclatura de las leyes romanas, se encuentra usada indistintamente para hablar del delito en general, ó de los delitos privados en particular. La sola rúbrica del tít. 1.° del lib. 47 del Digesto, De privatis delictis, demuestra lo primero, y lo segundo la lectura de las leyes que en dicho título se encuentra, y de las muchas que existen en el cuerpo del derecho romano, relativas á las diferentes especies de delitos privados.

Las palabras maleficium y scelus tambien tenian la misma doble acepcion. Unas veces designaban el delito en un sentido genérico-In maleficiis voluntas espetatur, non exitus (ley 14, tít. 8.o, lib. 48 del Digesto).--Si ob maleficium, ne fiat, promissunt sit, nulla est obligatio ex hac conventione (§. 3.0, ley 7.3, tít. 14, lib. 2.° del Digesto).-Si servi quasi sceleris participes in se torqueantur, deque domino aliquid fuerint confessi apud judicem, prout causa exegerit, ita pronunciare eum debere, divus Trajà

significar el delito, (1) y lo mismo hicieron el Fuero Viejo de Castilla, y el Fuero Real, con las voces malfetria (2) y pecado (3) de que respectivamente se sirvieron para designarlo. Otra cosa era de es perar de la monumental obra de las Partidas, libro no menos didáctico que legal, en él, mejor que en cualquiera otro, estaba el definir lo que el legislador entendia por delito, y en tal concepto castigaba. No existe, sin embargo, en sus páginas esa definicion. El silencio, que, como acabamos de ver, guarda su modelo, el Derecho romano, acerca de este punto, esplica, pero no es bastante á escusar, el del rey Sábio, tan dado á definir las cosas, aun aquellas que no tienen íntima relacion con la materia jurídica. Con todo, ya que no una definicion, algo que se le acerca, ó por mejor decir, elementos para formarla, encontramos en el proemio de la 7. Partida. Allí leemos que olvidanza y atrevimiento son dos cosas que facen á los omes errar mucho..... que tales fechos como estos, que se facen con soberbia, deben ser escarmentados crudamente..... que los malos fechos se facen á placer de la una parte é á daño é á des· honra de la otra..... y que son contra los mandamientos de Dios, é contra buenas costumbres, é contra los establecimientos de las leyes de los fueros é derechos.....» De modo es, que un acto de soberbia, ejecutado con voluntad (á placer de la una parte) en daño de una persona, cóntra lo preceptuado por la Religion, la moral y las leyes, tal es la idea que del delito los autores de aquel Código se formaron, y tal hubiera sido poco mas o menos la definicion que de él hubieran dado, si acerca de este punto hubieran sido interrogados. Elogiemos con este motivo una vez mas la primera obra legal

nus rescripsit (§. 19, ley 1., tit. 18, lib. 48 del Digesto).-Ne alieno scelere ditentur (ley 1., tit. 17, lib. 4." del Código).-Y otras veces hacian referencia al delito privado. Si filius familias legationis, vel studiorum gratia haberit, et vel furtum, vel damnum injuria passus sit, posse eum utili judicio agere, ne, dum pater expectatur, impunita sint maleficia, quia pater venturus non est, vel, dum venit, se subtrahit is qui noxam commissit (§. 1.o, ley 18, tít. 1.° del lib. 5.° del Digesto).-Sollicitatores alienarum nuptiarum, itemque matrimoniorum interpeliatores, et si effectu sceleris potiri non possunt, propter voluntatem pernitiosa libidinis extra ordinem puniuntur (ley 1.", tít. 11 del lib. 47 del Digesto).

a

(1) En el Fuero Juzgo traducido no se encuentra la palabra delito; la que en su lugar se usa es la de pecado; ley 2. y 6. del tít. 5.o, del lib. 3.o; ley 2.a del tít. 2.o, del lib. 6.o; ley 7.a del tít. 3.o, y 12, 15, 16, 17 y 18 del tit. 5. del mismo libro.

a

(2) Ley 2., tit. 4o, lib. 1.o, y 5 tít. 1.o, del lib. 2.o

(3) Ley 3., tit. 7.o, y ley 2., tít. 9 lib. 4.°

TOMO XXVI.

de la edad media; la filosofia y la ciencia, que con tanto afán han buscado en nuestros dias la naturaleza racional del delito, han acabado por reconocer en ella la coexistencia de los mismos elementos con que lo encontramos descrito en la ley que acabamos de recordar.

Tal como es la descripcion de las Partidas, inútil es buscar nada mejor hasta nuestros dias. La enunciacion por sí sola de las condiciones genéricas del delito, supone el predominio de un pensamiento científico, el imperio de un sistema, un progreso no pequeño en el derecho penal. Y desgraciadamente en la época á que aludimos, así en España como en los países estranjeros, habia, sí, muchas leyes penales, pero aisladas, casuísticas, sin correlacion entre sí; leyes que pudieron ser y fueron mas tarde en la mayor parte de los pueblos coleccionadas, pero que no por serlo llegaron á constituir un cuerpo de doctrina. No se comprendía entonces, estaba muy lejos de comprenderse, toda la importancia que hoy alcanza esta materia, ni menos se hacia sentir el gran interés político y social que nos lleva á estudiar cada dia con mas afan la naturaleza del delito en sí y las condiciones necesarias de su existencia. Viendo solo en los criminales séres degradados, merecedores de los mayores castigos; desconocidos los derechos primordiales del hombre por ser hombre; no contenida la fuerza del poder público por ningun género de trabas; ni limitada la accion de los Gobiernos por ninguna institucion de garantía, nadie se inquietaba por señalar límites à la Ley penal, nadie procuraba poner en armonía las penas con los delitos, ni las leyes con la conciencia.

Fué necesario el trascurso de muchos años y el predominio de una verdadera filosofia para llegar á tanto: fué preciso una gran revolucion científica, revolucion iniciada en el pasado siglo y todavía no concluida, cuyos autores se llaman Montesquieu, Becaria, Romagnosi, Bentham y Rossi.

Al contrario, cuando la nueva idea se abrió camino en el mundo de los hechos, y sujetó al imperio de los principios á pueblos y legisladores, convirtiendo en un todo armónico el derecho penal, antes incoherente, nada mas natural que el que apareciese en la ley definido el delito, toda vez que el exámen de su naturaleza intrínseca y la determinacion de sus caractéres generales habia sido una de las materias predilectas de polémica, en la evolucion cientifica de que los códigos modernos son consecuencia.