decretó é hizo el reconocimiento de Balenzátegui por los facultativos Soler y Cervera, los cuales, despues de haberle observado y de enterarse del contenido del espediente que se formó para el nombramiento de curador ejemplar del mismo, declararon que se hallaba reducido á un estado de demencia de forma imbécil y probablemente incurable:

Resultando que reclamadas y admitidas las diligencias de la Vicaría, se entregaron los autos al curador ad litem D. Rafael Gutierrez para que espresara agravios; y que al hacerlo solicitó por medio de un otrosí que se recibiera el pleito á prueba en la segunda instancia para justificar la continuacion de las visitas que frecuentemente hacia D. Meliton Balenzátigui á Doña Francisca Huenaga, abonándola lo necesario para atender á la asistencia y educacion de la niña Juana Catalina, y la legitimidad de las firmas de los escritos presentados en la Vicaría confesando D. Meliton que era su hija :

Resultando que conferido traslado al curador ejemplar de Balenzátegui; impugnada por este la peticion del curador ad litem, y llamados los autos á là vista sobre el incidente de prueba, falleció D. Rafael Gutierrez, y con este motivo se nombró para que representara á la niña Juana al Procurador D. Juan Quintero Conzalez, á quien prévia aceptacion y juramento, le fué discernido el cargo:

Resultando que el Abogado elegido por el nuevo curador solicitó en el acto de la vista que se recibiera el pleito á prueba y se practicara, no solamente la articulada en la segunda instancia, sino de nuevo las que se hicieron en la primera, cuya nulidad estaba implícitamente reconocida por el auto de 23 de noviembre de 1861, diciendo que retiraba la retificacion que hizo el anterior curador relativa á dichas pruebas:

Resultando que por auto de 1.o de mayo se declaró no haber lugar á recibir el pleito á prueba; y despues de haber reclamado el curador Quinero la nulidad para preparar el recurso de casacion, se procedió á la vista en lo principal, en la cual el defensor de la menor Juana Catalina interpuso además el recurso de restitucion in integrum; y en 20 de junio de 1863 se dictó sentencia declarando no haber lugar á la nulidad ni á la restitucion, y confirmando la sentencia apelada en los términos que se espresan:

Resultando que contra este fallo interpuso el Procurador Quintero recurso de casacion que fundó: primero, en la falta de personalidad de Doña Francisca Huenaga para representar, como representó, á su hija Juana Catalina hasta el auto de la Sala de 28 de noviembre de 1861, si se admitia que la defensa de aquella correspondia al curador ad litem; ó bien en el curador, si la defensa correspondia á la madre: segundo, en la falta de recibimiento á prueba de los autos en la segunda instancia: tercero, en no haberse admitido diligencias probatorias que por derecho eran admisibles y cuya falta produjo indefension; y cuarto, en la infraccion de diferentes leyes que citaba:

Y resultando que admitido el recurso, prestó dicho curador la caucion de pagar 2,000 rs. en su caso, sin la menor mejora de fortuna: Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Eduardo Elío:

Considerando que los autos de 28 de noviembre de 1861 y 23 de octubre de 1862 están consentidos:

Considerando que en su consecuencia no puede ser eficaz la alegacion de falta de personalidad aplicada condicionalmente á D. Rafael Gutierrez, porque no siendo el nombramiento de curador para pleito de la menor hecho en favor de D. Juan Quintero Gonzalez, por fallecimiento de Gutierrez, mas que una subrogacion en el propio cargo que este habia desempeñado,

y que el demandado no contradijo, es evidente que hay unidad en la representacion de los dos y en el orígen judicial de la misma, y por tanto que no es lícito al sucesor negar la personalidad á su antecesor ni la firmeza de o que con él se actuó:

Considerando que por razon de dicho consentimiento tampoco puede ser eficaz aquella alegacion aplicada tambien condicionalmente á la madre de la menor, puesto que con la ratificacion del curador D. Rafael Gutierrez, prestada con posterioridad al auto de 28 de noviembre, quedó subsaRado, segun la ley 20, tít. 5.o, Part 3.a, cualquier defecto que por incapacidad personal de la madre para representar á su hija hubiese habido en el procedimiento:

Considerando que, conforme á la causa cuarta de las contenidas en el art. 1013 de la ley de Enjuiciamiento civil, solo es motivo de casacion la falta de recibimiento á prueba en cualquiera de las instancias cuando procede con arreglo á derecho, en cuyo caso no se encuentra el que se ha denegado en la segnnda, porque los hechos que en ella se querian probar no se pueden conceptuar comprendidos en ninguno de los tres casos taxativos, en que al tenor del art. 869 cabe otorgarse el recibimiento á prueba en las apelaciones:

Y considerando que en la denegacion de las diligencias de prueba para el reconocimiento de la firma de D. Meliton Balenzátegui puesta en ciertos escritos no se ha faltado á la causa sesta del referido art. 1013, porque segun las leyes no eran admisibles por inconducentes en atencion á la imbecilidad que padece segun la declaracion que han prestado los facultativos en la segunda instancia;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casacion que, fundado en las espresadas causas de dicho art. 1013, interpuso el curador de Juana Catalina Huenaga, á quien en el referido concepto condenamos en las costas y á la pérdida de los 2,000 rs. de que tiene prestada caucion, los cuales abonará cuando la menor mejore de fortuna, distribuyéndose entonces en la forma prevenida por la ley; y mandamos, en cuanto al recurso en el fondo, que se pasen los autos á la Sala primera.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta del Gobierno é insertará en la Coleccion legislativa, para lo cual se pasen las oportunas copias certificadas, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Juan Martin Carramolino.-Ramon María de Arriola.-Félix Herrera de la Riva.-Juan María Biec.-Felipe de Urbina.-Eduardo Elío.—Joaquin Melchor y Pinazo.

Publicacion. Leida y publicada fué la precedente sentencia por el Ilustrísimo Sr. D. Eduardo Elio, Ministro del Tribunal Supremo de Justicia, estándose celebrando audiencia pública en su Sala segunda el dia de hoy, de que certifico como Escribano de Cámara.

Madrid 12 de febrero de 1864.-Gregorio Camilo García.—(Gaceta de 16 de febrero de 1864.)

38.

Recurso de casacion (12 de febrero de 1864.).-DECLA RACION DE PROPIEDAD.-Se declara por la Sala primera del Tribunal Supremo haber lugar al recurso de casacion interpuesto por el Du

que de T'Serdaes Tilly contra la sentencia pronunciada por la Sala tercera de la Audiencia de Cáceres, en pleito con el Ayuntamiento de la villa de Alconchel, y se resuelve:

1°

Que estimada por una sentencia la accion del demandante, queda excluida por el mismo hecho la escepcion opuesta por el demandado:

2.o Que por el significado y acepcion legal de las palabras acotar y acotamiento, segun las leyes 1.2, tit. 25, y 11, tit. 27, lib. 7.o de la Novisima Recopilacion, el acotamiento formalmente practicado no puede confundirse ni limitarse en sus efectos á un simple apeo y deslinde;

Y que la sentencia que infundadamente anula é contradice una ejecutoria anterior sobre el mismo asunto, infringe las leyes 13 y 19, tit. 22, Part. 3., referentes á la fuerza que há el juicio acabado.

En la villa y córte de Madrid, á 12 de febrero de 1864, en los autos pendientes ante Nos por recurso de casacion, seguidos en el Juzgado de primera instancia de Olivenza y en la Sala tercera de la Real Audiencia de Cáceres por D. José Guzman y Liaño, Duque de T'Serdaes Tilly con el Ayuntamiento de la villa de Alconchel sobre que se declaren de la esclusiva propiedad del primero y exentos de todo aprovechamiento procomunal varios terrenos sitos en término jurisdiccional de aquella villa:

Resultando que en el año de 1850 acudió el Conde de Villahermosa al Juez de primera instancia de Olivenza con escrito en que, esponiendo que era dueño de varias suertes de tierra en término de Alconchel, y entre ellas las que señaló, que componian un total de 1,530 fanegas, sin que en ningun tiempo hubieran pagado renta ni pension á los propios del pueblo en reconocimiento del derecho reservado ni por ningun otro concepto, heredades abiertas que se proponia cerrar, cercándolas, fundado en el derecho que concedia á los dueños el decreto de las Cortes de 8 de junio de 1813, pidió se librase despacho al Alcalde de dicha villa para dicho fin, y para citar y emplazar á cualesquiera vecinos que se sintieran perjudicados con el acotamiento; y que estimado así, y opuesto el Alcalde af acotamiento, se mandó, para que pudiera formalizar su oposicion, que el Conde presentara los títulos de pertenencia de las fincas:

Resultando que presentados en efecto reduciendo el acotamiento á 703 fanegas en el sitio de las Borrachinas, 60 en el Giro de la Brebera y 628 en el de San Simon, el Ayuntamiento de Alconchel le impugnó fundado en que solo tenía en dichos terrenos el derecho de sembrar cada tres años, siendo del comun aprovechamiento del pueblo en cuanto á los pastos y beIlota, habiéndose así guardado desde la mayor antigüedad, sin que hubiera memoria en contrario; y que sustanciado el juicio por todos sus trámites, dictó sentencia el Juez de primera instancia en 22 de setiembre de 1851, que fué confirmada en vista y revista por la Audiencia de Cáceres en 9 de noviembre de 1853 y 12 de diciem' re de 1854, declarando que se estaba en el caso de llevarse á efecto el acotamiento acordado en el auto de 3 de junio de 1850 en lo que era respectivo á las 1,393 fanegas de tierra que tenia el Conde de Villahermosa en los distintos giros del término de Alconchel, sin perjuicio de los caminos y traviesas que hubiese en dichos terrenos, y con esclusion de la parte de él que tuviese arbolado, á calidad

de que para el acotamiento de las suertes, una de 40 fanegas llamada de Carazo, otra de 26 y otra de 31 al sitio del Pocito, Giro de San Simon, se presentasen los títulos de adquisicion como estaba mandado:

Resultando que enajenado por el Conde de Villahermosa á D. José Guzman y Liaño, Duque de Tilly, todo el caudal que le correspondia en término de la villa de Alconchel, solicitó que se llevase á efecto la ejecutoria, señalando dia para el acotamiento y deslinde con las debidas citaciones; y que estimado así, y practicada en efecto la diligencia, el Alcalde de Alconchel se opuso á ella si tenia por objeto impedir que los ganados del vecindario pastasen en dichos terrenos como siempre lo habian liecho, declarándose por el Juez que la diligencia se limitaba al acotamiento que la ejecutoria prevenia, sin prejuzgar cuestion alguna acerca del valor que las partes presumieran y quisieran darle:

Resultando que librada órden á instancia del Duque al Juez de paz de Alconchel para que hiciera público por medio de edicto y bando que los terrenos espresados estaban acotados; y negada la pretension que el mismo hizo para que se digese quedar prohibida por su dueño la entrada de ganados ajenos, fué confirmada esta negativa por la Audiencia de Cá

ceres:

Resultando que celebrado juicio de faltas á instancia del Duque contra varios vecinos por haber entrado ganados á pastar en los citados terrenos, fueron aquellos absueltos por el Alcalde, y despues por el Juez de primera instancia en virtud de apelacion del actor, reservándole su derecho para que lo ejercitase contra quien creyese procedente, caso de sentirse perjudicado por el acuerdo del Ayuntamiento y bando del Alcalde de 1.o de noviembre de 1857, reproducido en 18 de mayo siguiente, haciendo notorio á los vecinos continuasen con sus ganados en el disfrute que les pertenecia de las yerbas de los tres giros de labor correspondientes al Conde de Villahermosa, y que habian sido amojonados:

Resultando que dictado por el Alcalde y Ayuntamiento de Alconchel en 13 de junio de 1858 un acuerdo acotando los citados terrenos para el aprovechamiento comun de vecinos, y lanzado el ganado vacuno que de propiedad del Duque pastaba en ellos, sujetándole á un juicio de faltas, solicitó este, sin perjuicio de proceder á la formacion de causa contra el citado Alcalde por haber impedido la publicacion de unos edictos, que se librase órden al Juez de paz de dicho pueblo para que intimase al Alcalde entregase el citado juicio y exhibiese el libro de acuerdos, poniéndose certificacion del referido, y que se le entregase despues el espediente para pedir lo que correspondiera; pretensiones que le fueron negadas en auto de 28 de agosto del citado año, que confirmó con costas la Audiencia de Cáceres en 1.o de abril de 1859, acordando que el Duque usase del derecho y acciones que las leyes le concedian en juicio competente:

Resultando que en 3 de julio de 1860 entabló demanda para que se declarase que habiéndose ejecutoriado el acotamiento, y por consiguiente reconocido el dominio particular de los terrenos en que se habia realizado el amojonamiento, estaba vedada la entrada de ganados ajenos contra la voluntad del demandante, porque una vez autorizado y consentido el acotamiento desaparecia la mancomunidad de pastos, y que en todo caso se determinase que los terrenos espresados estaban libres de la mancomunidad y condominio que por el Alcalde de Alconchel se suponia, y por consiguiente dueño absoluto el demandante de todos los pastos, yerbas, espigas, agostaderos, rastrojeras y cuantos esquilmos produjeran los mencionados terrenos, reservándose el derecho de que se creyese asistido respecto al arbola

do, y condenando á la Municipalidad al pago de las costas con los daños y perjuicios causados y que se causasen hasta la terminacion del asunto, indemnizando al demandante del importe de los pastos y demás frutos de que se hubiese utilizado el vecindario desde que se le habia hecho saber la declaracion de quedar acotados los terrenos, marcando ó determinando las bases para que la exaccion pudiera llevarse á efecto:

Resultando que el Alcalde de Alconchel impugnó la demanda sosteniendo que, así en la ejecutoria en que aquella se apoyaba como en las providencias repetidas del Juzgado, confirmadas por la Superioridad, estaba declarado lo contrario de lo que se suponia, que poseyendo el pueblo por siglos el derecho de pastos, se le queria privar de él sin la presentacion de documento alguno, siendo así que el Duque afirmaba que tenia dominio absoluto sobre los terrenos, y á él por lo tanto le incumbía la prueba; y que así dichos terrenos como los demás del término de Alconchel participaban del mismo derecho de aprovechamiento en los dos años de hueco de yerbas y rastrojeras cuando se sembraban, de modo que el Duque, á la par que queria que solo su ganado disfrutase de las 1,393 fanegas de que se trataba, estaba disfrutando por la calidad de vecino de las 15,000 que tenia el término, agregándose á ello la imposibilidad del disfruté esclusivo que se pretendía por estar los terrenos en suertes separadas y mezcladas con las de otros vecinos que le negarian la entrada, alegando la misma razon que él obtuviera:

Resultando que practicada prueba por las partes, y absuelto el Alcalde de Alconchel de la demanda por la sentencia del Juez de primera instancia, que confirmó la Sala primera de la Audiencia de Cáceres en 9 de diciembre de 1861, interpuso el Duque de Tilly recurso de casacion citando como infringida la ley 13, tít. 22 de la Partida 3.a; la 19 del mismo título y Partida; la Real órden de 25 de noviembre de 1847, y todas las leyes que garantizan la propiedad; habiendo citado en tiempo oportuno en este Supremo Tribunal, en el mismo concepto de infringidas, la ley 3.a, tít. 17, lib. 11 de la Novísima Recopilacion sobre ejecucion de las sentencias de revista: la 7.3, tít. 4.o, lib. 4.o; 1.a, tít. 25, lib. 7.°, y 11, tít. 27 del mismo libro, todas de la Novísima Recopilacion, que fijan la significacion legal y jurídica de las palabras acotar y acotamiento; el decreto de las Córtes de 8 de junio de 1813; la Real órden de 11 de febrero de 1836; la de la Regencia provisional de 8 de enero de 1841; la Real órden de 25 de noviembre de 1847 y de 9 de junio de 1848:

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Pedro Gomez de Hermosa:

Considerando que estimada por la sentencia la accion del demandante, queda por el mismo hecho escluida la escepcion opuesta por el demandado, y por consiguiente que declarado por la ejecutoria de 12 de diciembre dé 1854 el acotamiento solicitado por el Conde de Villahermosa en concepto de dueño particular, con arreglo al decreto de las Córtes de 8 de junio de 1813. para cuyo efecto se le mandaron presentar, y presentó, sus títulos de pertenencia, fueron denegadas las escepciones del Alcalde de Alconchel, reducidas á que el demandante solo tenia el derecho de siembra cada tres años en las tierras litigiosas, y que al comun de veciños correspondia el de los pastos y rastrojeras:

Considerando que así por este principio, como por el significado y acepcion legal de las palabras acotar y acotamiento, segun las leyes 1.a, tít. 25, y 11, tit. 27, lib. 7.o de la Novísima Recopilacion, alegadas por el recurrenrente, el acotamiento ejecutoriado y practicado en formal diligencia no podia confundirse ni limitarse en sus efectos á un simple apeo y deslinde, co14

TOMO IX.