entre las personas á quienes debe entregarse la cédula de citacion cuando no puede ser habido el demandado, y no dispone que siquiera entónces se entienda con ellos la diligencia de emplazamiento:

Y considerando, por último, que si la Sala primera de la Audiencia de Madrid hubiese admitido en la segunda instancia la representacion de la menor doña Paula Garrido, que no es la demandada sino su madre Doña Gabriela García, para oir las alegaciones que se hicieran sobre la validacion ó nulidad de las escrituras de 13 de noviembre de 1861, habria falseado la tramitacion del juicio de desahucio trasformando su carácter sumario en el ámplio del ordinario, lo cual no consiente la ley cuando se intentan tales juicios por vencimiento del plazo;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por el curador ad liten de Doña Paula Garrido, á quien condenamos en las costas y á la pérdida de los 2,000 rs. depositados, que se distribuirán con arreglo la ley.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta del Gobierno é insertará en la Coleccion legislativa, para lo cual se pasen las oportunas copias certificadas, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Martin Carramolino.-Ramon María de Arriola.-Félix Herrera de la Riva. -José Portilla.-Juan María Biec.-Felipe de Urbina.-Eduardo Elío.

Publicacion.-Leida y publicada fué la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Elío, Ministro del Tribunal Supremo de Justicia, estándose celebrando audiencia pública en su Sala segunda el dia de hoy de que certifico como Escribano de Cámara.

Madrid 24 de febrero de 1864.-Gregorio Camilo García (Gaceta de 27 de febrero de 1864.)

52.

Recurso de casacion (26 de febrero de 1864.).-PARTICION DE BIENES.—Se declara por la Sala primera del Tribunal Supremo no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por Gregorio de la Pompa, como marido de Francisca Alonso, contra la sentencia pronunciada por la Sala primera de la Audiencia de Madrid, en pleito con Ceferino Alonso, y se resuelve:

1.° Que no pueden ser infrigidas por una sentencia leyes que no tienen aplicacion al caso objeto del litigio;

Y 2. que la sentencia gue en sus prescripciones se ajusta á lo dispuesto en un testamento, no puede decirse que infrinje ni contraría la voluntad del testador.

En la villa y córte de Madrid, á 26 de febrero de 1864, en los autos pendientes ante Nos por recurso de casacion seguidos en el Juzgado de primera instancia de Illescas y en la Sala primera de la Real Audincia de esta capital por Gregorio de la Pompa, como marido de Francisca Alonso, con Ceferino Alonso, sobre particion de bienes:

Resultando que seguido pleito en el año de 1796 por Manuela Caballe¬ ro de España, viuda de Ildefonso García, y por su fallecimiento por el Presbítero García de García con Jacinto Gamboa, como marido de Joaquina

Flores, y los hijos de Manuel Noreña, sobre denuncia de nueva obra ejecutada por Gamboa en una casa de su propiedad contigua á otra de la demandante, y sobre pertenecia de un callejon, patio, pozo, pila y un corralillo, dictó sentencia el Alcalde de la villa de Carranque, que confirmó la Real Audiencia y Chancillería de Valladolid en 15 de diciembre de 1797, por la que se declaró haberse probado que el uso y aprovechamiento del callejon, patio y pozo era comun de ámbos litigantes, y se mandó que siguiera la costumbre en los términos y forma que hasta entónces, aprovechándose de sus entradas y salidas con carros, caballerías y otras cosas, con reserva del derecho de propiedad:

Resultando que enajenada en el año de 1821 la citada casa por D. Félix García de García, que la habia heredado de su tio el Presbítero D. Lorenzo García de García, á D. Manuel José Alonso, con todos sus derechos y servidumbres, aparece de unos borradores en papel simple, sin fecha ni autorizacion alguna, que Ceferino Alonso, hijo de Manuel José y de Crisanta Noreña, aportó al matrimonio que contrajo con Feliciana Caballero en 29 de enero de 1825, entre otros bienes, una casa en Carranque, lindante con la de su padre, calle del Ejido y callejon que salia á Ugena, en 7,000 rs., y que en la particion de los bienes, al fallecimiento de Manuel José Alonso, colacionó su hijo Ceferino 9,354 rs., mitad de lo que tenia percibido por cuenta de ambas legítimas hasta el dia del fallecimiento de aquel:

Resultando que en 3 de agosto de 1855 otorgó testamento en la villa de Ugena Crisanta Noreña, viuda de Manuel José Alonso, en el que, declarando que habia tenido tres hijos, Ceferino, Francisca y Josefa, esta difunta, pero que habia dejado cinco hijos, legó á la Fracisca la casa de su morada, sita en Carranque y calle del Ejido con todo lo anejo á ella, incluso la bodega, pajares y era de pan trillar, que estaba á la espalda y con la que lindaba, y lo demás perteneciente á dicha casa, declarando, para evitar dudas y pleitos, que la casa que tenia su hijo Ceferino lindaba con la de la otorgante, que era la que dejaba á su hija Francisca; y en atencion á tener entrada para ella el dicho Ceferino por la calle del Ejido, era su voluntad no se le permitiera por la que hasta entonces se le habia venido tolerando por donde decian el Callejon, que era pertenencia de la casa de la otorgante, á no ser que su dicha hermana Francisca se lo consintiera, pues la constaba por habérselo oido á la difunta madre de la testadora, que en realidad no correspondia dicha entrada por el indicado callejon:

Resultando que en 25 de febrero de 1860 otorgó un codicilo la misma testadora, en el que dispuso que el legado que en su testamento hacia á su hija Francisca de la casa calle del Ejido no se entendiera tal legado, sino que su voluntad era que se le adjudicase á cuenta de su legítima con la era, bodega, pajares y demás accesorios que referia por la tasacion de 15,400 rs. vn., y no otra cosa; nombrando, por último, Jueces árbitros, contadores y partidores para que á su fallecimiento procedieran con la asistencia de los herederos á practicar dichas operaciones que se archivarian sin más trámites, imponiendo á estos la obligacion de estar y pasar por lo establecido en todas sus disposiciones; en la inteligencia que si alguno disintiere se entenderia perjudicado, y el otro ú otros mejorados en el quinto y tercio de todos sus derechos, bienes y acciones:

Resultando que fallecida Crisanta Noreña y practicada la particion de sus bienes, en la que se incluyó la casa morada de aquella, adjudicándose en los términos prevenidos por la misma á su hija Francisca para pago de su hijuela, comunicado á los interesados, entablaron demanda en 24 de di

TOMO IX.

18

ciembre de 1860 Gregorio de la Pompa, marido de la Francisca, y Máximo Retana, casado con Juana Guzman nieta de la testadora, el primero para que en atencion á tratarse de dos casas contiguas que habian venido disfrutándose de un modo particular durante la vida de los padres, y á las declaraciones que sobre el particular habia hecho en su testamento Crisanta Noreña, se ordenase á los contadores que rehicieran la diligencia, declarando en el inventario las piezas de que constaba la casa mortuoria y la servidumbre, cuyo uso se prohibia á Ceferino Alonso; y el segundo para que, en atencion á la mala distribucion que se habia hecho de los bienes por haberse adjudicado á su mujer y hermanos participacion en dos edificios, se practicase de una manera más equitativa.

Resultando que Ceferino Alonso impugnó la demanda pretendiendo la aprobacion de las particiones en la forma en que estaban practicadas, en atencion à no existir duda acerca de las piezas de que se componia la finca, por haberla recibido al contraer matrimonio en la misma forma que la habia comprado su padre, continuando en el aprovechamiento de las mismas habitaciones que habian usado el Presbítero García y sus herederos los vendedores, no habiendo, por lo tanto, confusion entre esta casa y la de Francisca Alonso; y siendo sus servidumbres tan claras, que el mismo Gregorio de la Pompa lo habia esperimentado mientras habia vivido en ella como inquilino; estando declarado por la ejecutoria que el callejon, patio y pozo se disfrutase en comun por los dueños de las des

casas:

Resultando que practicada prueba por las partes, dictó sentencia el Juez de primera instancia, de que interpuso apelacion el demandante, y que la Sala primera de la Audiencia de esta corte en 20 de marzo de 1862, declaró que la casa calle del Ejido y callejon de Ugena, que fué del Presbítero García de García, tal como este la disfrutó y sus herederos la vendieron, y como Ceferino Alonso habia venido disfrutándola desde su' matrimonio, correspondia á este, mandando que se devolvieran las particiones á los contadores para que procurasen adjudicar á cada uno en una misma casa lo que le correspondiera:

Resultando que Gregorio de la Pompa interpuso recurso de casacion. citando como infringidos el testamento y codicilo de Crisanta Noreña, er cuanto la sentencia no estinguía la servidumbre del callejon, ni imponia la privacion de un quinto y un tercio al Ceferino Alonso, que se habia opuesto al cumplimiento de la voluntad de la testadora; habiendo citado en tiempo oportuno en este Supremo Tribunal, en el mismo concepto de infringidas con relacion al primer considerando de la sentencia, la doctrina segun la que el justo título es una de las condiciones exigidas siempre en el modo de adquirir por prescripcion; y con referencia al segundo, la ley 10, títu lo 9, Partida 6.a y la ley del testamento:

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Pedro Gomez de Hermosa:

Considerando que la cesion hecha en convenios matrimoniales á Ceferino Alonso por sus padres de la casa comprada al heredero de D Lorenzo García de García con los usos, aprovechamientos y servidumbres que siempre habia tenido, y se consigna en la sentencia de 15 de diciembre de 1797, se entiende que se verificó en los mismos términos, porque nada se pactó en contrario; y esta genuina inteligencia la corrobora el haberse poseido de la misma manera y en la misma forma desde entonces, no solo por el interesado, sino tambien por el recurrente y personas estrañas á la familia en concepto de inquilinos; hecho además apreciado por la Sala sentenciadora haciéndolo de la prueba testifical:

Considerando que si bien por la adquisicion de la casa se estinguía cualquiera servidumbre que afectase al comprador, en el hecho de haber sido trasferida al hijo por los referidos convenios en los términos en que habia sido adquirida, se renovaron todos los usos, aprovechamientos v servidumbres que la pertenecian; y que además se habria ganado por prescripcion cualquiera servidumbre en virtud del justo título de la cesion, buena fé, posesion no interrumpida y tiempo fijado por la ley:

Considerando que el legado hecho por Crisanta Noreña en su testamento de 3 de agosto de 1855 á su hija Francisca de la casa de su morada, con lo á ello anejo, disponiendo que no se permitiese á su hijo la entrada por el callejon, porque segun habia oido á su madre pe: tenecia este á la casa legada, no lo fué de cosa ajena, antes por el contrario espresa terminantemente la testadora su creencia de disponer de cosa propia; y que en su codicilo de 25 de febrero de 1860 consignó en términos espresos que no se tuviese por legado sino por adjudicación á cuenta de la legítima; y que por tanto, no tiene aplicacion en este caso la ley 10, título 9, Partida 6.a, referente al legado de cosa ajena, invocada en el recurso:

Considerando que segun lo espuesto en los precedentes fundamentos y los términos en que ha dictado su disposicion la testadora, su hijo Ceferino Alfonso no ha incurrido en la pena impuesta al heredero que disintiere de lo que dejaba ordenado; porque la cuestion fué promovida por el mismo recurrente, limitándose la opos cion á ejercitar un derecho anterior é independiente del testamento en legítima defensa, la cual ni aun puede presumirse legalmente que entrase en el ánimo de la madre prohibir, y que por tanto no ha sido infringida por la sentencia la voluntad de la testadera;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por Gregorio de la Pompa, como marido de Francisca Alonso, á quien condenamos en las costas, devolviéndose los autos á la Real Audiencia de esta córte con la certificacion correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta é insertará en la Coleccisn legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos. mandamos y firmamos.-Ramon Lopez Vazquez. -Joaquin de Palma y Vinuesa.-Pedro Gomez de Hermosa.-Pablo Gimenez de Palacio.-Laureano Rojo de Norzagaray.-Ventura de Colsa y Pando.- Tomás Huet.

Publicacion. Leida y publicada fué la precedente sentencia por el Ilmo. Sr. D. Pedro Gomez de Hermosa, Ministro de la Sala primera del SupremoTribunal de Justicia, celebrando audiencia pública la misma Sala en el dia de hoy, de que yo el Escribano de Cámara habilitado certifico. Madrid 26 de febrero de 1864.-Francisco Valdés.-(Gaceta de 2 de marzo de 1864).

53.

Recurso de casacion (26 de febrero de 1864.).—REIVIN DICACION DE FINCAS.-Se declara por la Sala primera del Tribunal Supremo no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por Doña Teresa Monedero y consortes, contra la sentencia pronuncia

da por la Sala tercera de la Audiencia de Valladolid, en pleito con D. Pedro Monedero y otros, y se resuelve:

1.° Que á la Sala sentenciadora corresponde apreciar en uso de sus atribuciones el valor de la prueba testifical suministrada por las partes en cuestiones de hecho:

2. Que no es oportuna la cita de leyes 6 doctrinas que no tienen relacion con el punto debatido:

3.° Que interin no se reduzca á escritura pública la venta de unas fincas, no puede tomarse razon de ella en el registo de la propiedad;

Y4. que los litigantes tienen derecho, en virtud de lo previsto en el art. 77 de la ley de Enjuiciamiento civil, de pedir dentro del dia siguiente al de la notificacion de la sentencia que los jueces 6 tribunales aclaren algun concepto oscuro, ó suplan cualquiera omision que hubiere sobre punto discutido en el litigio; pero que nunca dicho actículo 77 puede servir de fundamento parà un recurso de

casacion.

con

En la villa y córte de Madrid, á 26 de febrero de 1864, en los autos pendientes ante Nos por recurso de casacion, seguidos en el Juzgado de primera instancia de Baltanás y en la Sala tercera de la Real Audiencia de Valladolid por Doña Teresa Monedero Nieto, D. Joaquin, Doña Teresa, D. Juan y Doña Fernanda Monedero, mujer de D. Manuel Lopez Puga, lá primera viuda y los demás hijos y herederos de D. Antonio Monedero, Doña Eugenia Martin Alegre y D. Pedro Monedero, viuda é hijo de Don Francisco Monedero, la primera hoy difunta; Doña María Diez Quijada, por sí y como curadora de D. Toribio Monedero; D. Fernando Monedero y D. Lázaro Diez Quijada, marido de Doña Gertrudis Monedero, viuda la primera y los demás hijos de D. Toribio Monedero, sobre reivindicacion de dos terceras partes de unas fincas:

Resultando que en 7 de junio de 1821 se remataron á favor de D. Tomás Montoya Cliacon, con calidad de ceder, una casa, un pajar, un corral, un paredon, 43 pedazos de viña y 43 de tierra labrantía, sitas en el campo y término de Santa Coloma, correspondientes al Priorato de este nombre, como hijuela del monasterio de San Isidro junto á Dueñas; y que cedido segun parece el remate á D. Antonio Monedero, vecino de Cebico de la Torre, satisfizo en las oficinas de la provincia de Palencia por importe del mismo, en 10 de setiembre de 1822, 151,000 rs. en metálico y créditos, habiéndosele puesto en posesion de las fincas en 16 del mismo mes:

Resultando de un documento estendido en papel comun, fecha 22 de diciembre de 1822, con las firmas de Antonio, Francisco y Toribio Monedero, que el primero declaró que la citada compra, cuyo pago habia verificado, pertenecia á los tres por iguales partes, habiéndole satisfecho cada uno de sus hermanos la tercera parte de su importe; y de otros tres documentos estendidos en papel del sello cuarto, y fechados á 29 de diciembre de 1822, que varios vecinos de la villa de Ontoria de Cerrato se obligaron á llevar en arrendamiento por ciertos plazos y condiciones los majuelos que en el campo y término de Santa Coloma tenian suyos propios D. Francisco, D. Antonio y D. Toribio Monedero:

Resultando que devueltos en el año 1823 los bienes al convento, y fallecido D. Antonio Monedero en 1833, se reintegró á su viuda de aquellos