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Resultando que practicada nueva liquidacion y satisfecho Sives, convino Sarasola se pagase á D. Isidro Gonzalez á cuenta de su crédito 82,663 reales, abónando hasta que venciese la escritura un 7 por 100 de interés al año, lo cual aprobó el Juez, mandando ingresar únicamente en la Caja de Depósitos los 25,886 rs. reclamados por Agüero:

Resultando que el deudor Sarasola anunció en 13 de setiembre de 1860 el remate estrajudicial de otra casa suya, núm. 33, en la misma calle de Burgos, que estaba hipotecada al pago de los créditos de D. Jerónimo Roiz de la Parra, de D. Pedro Salazar, de D. Baltasar Escobio y de D. Tomás Celedonio Agüero, importantes 591,558 reales; y que verificado el acto en el dia 26, quedó a favor de D. Francisco Peñil y de D. Juan Santelices por la suma de 260,000 rs.:

Resultando que luego que dichos compradores tuvieron noticia de los gravámenes que afectaban á la finca, invitaron a los acreedores, á

cuyo favor estaban impuestos, á celebrar una junta; y reunidos, escepto Agüero que no asistió, se conformaron con el remate y acordaron se distribuyese su producto por el orden de fechas y segun la preferencia que les daban sus créditos, cancelándose dichas cargas:

Resultando que á instancia de los propios compradores manifestó Agüero, en virtud del requerimiento judicial que se le hizo, que prestaba su conformidad al remate, y prometió no deducir contra él recurso alguno, sin embargo de estarlé hipotecada la referida finca de su crédito:

Resultando que en su consecuencia se otorgó la escritura de venta, en 28 de abril del mismo año á favor de los compradores Peñil y Santelices, quienes en el acto entregaron el precio a Sarasola, con intervencion de los acreedores hipotecarios de ella, y en el mismo dia y en el siguiente se pagaron á estos, menos á Agüero, los capitales é intereses de sus créditos:

Resultando que en 14 de mayo presentó demanda D. Tom eledonio Agüero, pidiendo se condenase á D. Baltasar Escobio y D. Pedro Salazar al cumplimiento de la obligación que les ligaba con él, como consecuencia legítima del convenio habido entre los tres, así como tambien al pago y satisfaccion de todos los daños y perjuicios que le pudiesen causar las dilaciones, y alegó sustancialmente, que al tratar D. Juan Antonio Sarasola de vender varias fincas afectas al pago de obligaciones hipotecarias, se opuso él como uno de los acreedores: que D. Pedro Salazar y D. Baltasur Escobio que lo eran tambien, se avistaron con el esponente, primero por medio de una tercera persona y luego por sí mismos, y convinieron, en que él daria su consentimiento para consumar la venta de la casa enajenada voluntariamente por Sarasola: que con su producto se satisfarían los créditos de Roiz de la Parra, de Gonzalez y los tres suyos, y para cubrir el déficit que resultase, abonarian una mitad Salazar y Escobio y él la otra restante, comprometiéndose el deudor Sarasola á hipotecarles "las fincas que le quedasen libres, y á enajenar la casa de la cuesta de Gibaja para efectuar aquellos pagos, abonando al esponente, antes de todo los 25,886 rs., presentando D. Isidro Gonzalez el desistimiento de su oposicion , y los 8,496 rs., por que se habia embargado ya algunos efectos del deudor, lo cual había cumplido religiosamente aquel: que para mayor claridad, se redactó una nola literal de las proposiciones hechas primeramente á otra tercera persona, con lo cual se conformaron Escobio y Salazar, queriendo salvar, segun estos, al deudor de una completa ruina: que practicada la liquidacion y vendidas las dos casas, se hizo pago á los acreedores hipotecarios segun lo convenido, pero que pasados algunos dias quiso

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el esponente concluir de una vez el negocio y se halló con que los demana, dados, diciendo haberse equivocado en sus cálculos y no tener las convenientes garantías de Sarasola se negaban á ello porque habiendo obrado bajo tal supuesto, no estaban obligados: que de los hechos espuestos resultaba verdaderamente un contrato consensual que no necesitaba otras fórmulas ni requisitos para que produjese fuerza legal obligatoria: que siendo bilateral desde el principio de la convencion, quedaron una y otra pirte sujetas al cumplimiento de lo prometido; y que así como los demandados podrian usar contra él de la accion si se hubiese negado á cumplir lo estipulado, del mismo modo ejercitaba la que le correspondia para comer pelerles á llevar á efecto el convenio con indemnizacion de daños y perjuicios:

Resultando que Salazar y Escobio solicitaron se les absolviera libremente de la demanda, y espusieron al efecto: que si bien Agüero les propuso que se verificase una liquidacion de todos los créditos, y que se pagara el importe de la mitad del que necesariamente aparecia en favor su- , yo y contra Sarasola en el plazo que se conviniera sobre el supuesto de que éste les aseguraria con fincas mas que suficientes el reintegro del importe de dicha mitad, tambien era cierto que le contestaron ser preciso tijar ántes las bases o términos de la liquidacion, acordar el plazo para el pago y traer la nota de las fincas de Sarasola con un avalúo aproximado, con la certificacion de la Contaduría de Hipotecas para conocer si bastaban al reintegro, en su caso, de la mitad del dèficit: que comprendiendo Agües ro que los esponentes conocian ó iban a conocer que los bienes de aquel no bastaban para reintegrarles, hubo de figurar y figuraba haber habido un contrato, segun el que se convinieron en pagarle la mitad del descubierto de Sarasola, el cual hipotecaría los bienes que le restaban; por cousiguiente, que no era cierto tal contrato, ni que se hubiese concluido aún el que estaban dispuestos á aceptar, toda vez que no se fijaron ántes las bases ó términos de la liquidacion, ni se acordó el plazo para

el
pago,

ni se produjo la nota de las fincas de Sarasola con su avalúo aproximado y la certificacion de la Contaduría de Hipotecas; y por lo mismo no podia declararse, con arreglo á la ley de Partida y á la doctrina y principios juridicos, obligacion alguna contra los demandados, sin probar el actor los limites, alcance y verdadera existencia de la misma:

Resultando que recibido el pleito á prueba y hechas las que se articalaron por las partes, presentó Agüero, al alegar en vista de ellas, la nota á que se habia referido en su demanda como espresiva de lo convenido y que no pudo acompañar por habérsele estraviado, concebida en estos términos: Conformes en lo siguiente:» que se vendan las dos casas: la de la Cuesta á Escobio en 11,300 duros, y la de la calle de Burgos á Peñil en 13,000 ps.: que con este dinero se pague primero á D Isidro, en seguiili á Éscobio, Salazar y Agüero, y que lo que falte para co.npletar estos pagos, lo adelantarán estos tres últimos, prévia obligacion de Sarasola á los mismos; y que ante todo se entregaran los 25,886 rs. 28 mrs. depositados en la Tesorería, á D. Tomás de Agüero:

Resultando que conclusa la instancia dictó sentencia el Juez en 13 de julio de 1861, que modificó la Sala tercera de la Audiencia en 29 de marzo de 1862, condenando á D. Pedro Salazar y D. Baltasar Escobio á cumplir el convenio que celebraron con D. Tomás Celedonio Agüero; y en su consecuencia, á que prévia la correspondiente liquidacion entregasen en el iermirro de 15 dias á D. Tomás Cipriano Agüero y Góngora la mitad del delieit que resultase á favor de éste, sin perjuicio de que los referidos Şaizmir

y Escobio usasen del derecho de que se creyesen asistidos cómo y contra, quien fubiese lugar, para que se les garantizase el reintegro de lo que satisfagan á Agüero por el espresado concepto:

Resultando, por último, que contra este fallo interpusieron los demandados el recurso actual de casacion citando como infringidas:

1.° Las leyes 12 y 14; tít. 11, Partida 5., por condenársele á cumplir desde luego un convenio sin embargo de no haberse verificado la condicion estipulada, puesto que Sarasola, ni habia hipotecado en garantía del déficit las fincas que le quedaron libres, ni otorgado la prévia obligación de que hablaba la nota últimamente presentada en autos:

2.° La ley del contrato, la 1 a, tít. 1.°, libro 10, de la Novísima Recopilacion y la doctrina establecida en este Supremo Tribunal en sentencias de 20 de enero y 2 de diciembre de 1858; 19 de abril, 16 de mayo, 15 de octubre, 9 y 24 de noviembre, 13 y 22 de diciembre de 1856 y 8 de marzo de 1861, toda vez que la sentencia convertia en obligacion pura la que solo era condicional;

Y 3.° La ley 16, tít. 23, Partida 3.a, y el art. 61 de la de Enjuiciamiento civil

, puesto que se habian resuelto estremos esenciales no comprendidos en la demanda, alterando los que en ella se especificaron:

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Pedro Gomez de Hermosa:

Considerando que siendo un hecho apreciado por la Sala sentenciadora, en vista de la prueba testifical aducida por las partes, la existencia del convenio contenido en la nota presentada en los autos por el demandante, y conformes además los demandados en el mismo, pero no en la naturaleza que se pretende atribuirle; la cuestion en este litigio se concreta á si es pura la obligacion contraida ó condicional: Considerando

que

la circunstancia de haberse de satisfacer á los acreedores, prévia liquidacion, y de otorgarse escritura de hipoteca sobre los demás bienes libres del deudor, no constituye una condicion de la que dependiese la eficacia del convenio, sino un pacto que cualquiera de los interesados podia exigir que se llevase á efecto, á lo cual ningun obstáculo pusieron el deudor ni otro alguno, y que en tal concepto le entendieron los mismos contratantes, puesto que desde luego empezó á ejecutarse vendiéndose la casa de la cuesta de Gibaja á uno de los demandados, satisfaciéndose el crédito de Gonzalez sin embargo de no estar vencidos todos los plazos, y entregándose al demandante las cantidades depositadas, sin que la escritura hipotecaria otorgada posteriormente a favor de Agüero induzca novacion alguna, porque, como él mismo manifiesta, no altera el estado de las cosas, es beneficiosa á los demandados y únicamente tiene por objeto evitar eventualidades, y que por tanto no han sido infringidas por la sentencia la ley del contrato, la 1.9. tit. 1.o, libro 10, de la Novísima Recoplacion; no se ha contravenido a la doctrina consignada en las sentencias de este Supremo Tribunal alegadas en el recurso, ni tienen aplicacion en este caso las leyes 12 y 14, tít 11, Partida 5.a tambien invocadas, referentes á los contratos condicionales:

Considerando, por último, que apreciada la existencia del contrato y su naturaleza, y pedidose en la demanda su cumplimiento, la sentencia por la .cual se condena a los demandados á satisfacer la mitad del déficit en el plazo que designa, que es lo estipulado, está en conformidad con aquella, y que por lo mismo no han sido infringidas la ley 16, tít. 22, Part. 3.a y la de Enjuiciamiento civil en su art 61; Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar

al recursó de casacion interpuesto por D. Pedro Salazar y D. Baltasar Escobio, á

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quienes cordenamos en las costas; y devuélyanse los autos á la Audiencia de Burgos con la certificacion correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta é insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramon Lopez Vazquez.-Gahriel Ceruelo de Velasco.-Pedro Gomez de Hermosa.-Laureano Rojo de Norzagaray.--Ventura de Colsa y Pando.- Tomás Huet. --- José M. Cá

Publicacion.--Leida y publicada fué la sentencia anterior por el Ilustrísimo Sr. D. Pedro Gomez de Hermosa, Ministro del Tribunal Supremo de Justicia, estándose celebrando audiencia pública en su Sala primera el dia de la fecha, de que certifico como Secretario de S. M. y su Escribano de Cámara.

Madrid 4 de enero de 1864.—Dionisio Antonio de Puga.—(Gaceta de 8 de enero de 1864.)

ceres.

2.a

Recurso de casacion (5 de enero de 1864.).-RETRACTO. -Se resuelve por la Sala primera del Tribunal Supremo, no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por D. Nicomedes Montes, contra la sentencia pronunciada por la Sala segunda de la Audiencia de Albacete, en pleito con D. Matías Mora, y se resuelve:

1.° Que las leyes 1.4 y 2. del tit. 13, lib. 10 de la Novisima Recopilacion disponen , que cuando se proceda á la venta de una finca que sea del patrimonio ó abolengo del que vende y del que quiere comprar, sean siempre preferidos los mas próximos parienies del vendedor á los mas remotos;

Y 2.o que no es doctrina admitida por la jurisprudencia de los Tribunales, la de que el retracto gentilicio no tiene lugar cuando la finca vendida lo ha sido á un pariente, cumpliéndose de esta manera el objeto de la ley de que las fincas no salgan de la familia.

En la villa y córte de Madrid, á 5 de enero de 1864, en los autos pendientes ante Nos por recurso de casacion, seguidos en el Juzgado de primera instancia de Alcázar de San Juan y en la Sala segunda de la Real Audiencia de Albacete por D. Matías Mora con D. Nicomedes Montes, sobre retracto:

Resultando que practicada division de los bienes de Gertrudis Fernandez de la Puebla entre sus siete hijos, se adjudicó á dos de ellos, D. Miguel y D. Victoriano de Mora v Fernandez, por mitad, un olivar en término de la villa de Herencia, y que el D. Miguel, por escritura de 5 de julio de 1860, vendió la parte que en él le correspondia en la cantidad de 4,300 reales á Nicomedes Montes, quien manifestó hacía la compra por la aficion que su mujer Benita Fernandez la Puebla, prima hermana del vendedor, tenía á la finca, como procedente de abolengo, y á la cual le reservaba la propiedad de ella, sin perjuicio de que por el precio abonado le correspondiera al Nicomedes la mitad de gananciales:

Resultando que en 13 del citado mes de julio D. Matias Mora, hermano de D. Miguel, entabló demanda de retracto gentilicio de dicha finca por

TOMO IX.

concurrir los requisitos marcados por la ley, puesto que era hermano del vendedor, procedia de la madre comun, y hacia consignacion del precio, obligándose á conservarla durante dos años:

Řesultando que D. Nicomedes Montes impugnó la demanda , alegando que el olivar era de abolengo, porque la Duña Gertrudis Fernandez lo habia heredado de sus padres; que su mujer estaba, respecto al abuelo de quien procedia, en igual grado que el demandante, por lo cual la finca no salia de la familia, y que el vendedor, antes de hacer la venta, le habia ofrecido á sus hermanos, y el D. Matías no habia querido comprarle, comprometiéndose á no retraerlo:

Resultando que practicada prueba por las partes dictó sentencia el Juez de primera instancia, que revocó la Sala segunda de la Real Audiencia de Albacete en 17 de febrero de 1862, declarando haber lugar al retracto, y condenando en su consecuencia á D. Nicomedes Montes á otorgar, á favor del demandante en el término de tercero dia, correspondiente escritura de venta del olivar, prévio el pago de su precio y gastos ocasionados en la compra:

Resultando que D. Nicomedes Montes interpuso recurso de casacion, citando como infringida la doctrina, segun la cual el retracto gentilicio nu tiene lugar cuando la finca vendida lo ha sido á un pariente, cumpliéndose de esta manera el objeto de la ley de que las fincas no salgan de la familia, doctrina tanto mas aceptable, cuanto que, tratándose de un derecho odioso, debia restringirse á los casos taxativamente marcados en la ley, como así se habia declarado por este Supremo Tribunal en las sentencias de 5 de diciembre de 1856 y 15 de febrero de 1861, corroborado todo por el testo de las leyes 1.8 y 2.a, título 13, libro 10 de la Novisima Recopilacion, que se refiere a las ventas hechas á estraños, y no á las hechas á parientes propincuos:

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Ventura de Colsa y Pando:
Considerando

que las leyes 1.a y 2.a del tít. 13, lib. 10 de la Novísima Recopilacion disponen, que cuando se proceda a la venta de una finca que sea del patrimonio ó abolengo del que vende y del que quiere comprar, sean siempre preferidos los mas próximos parientes del vendedor á los mas remotos:

Considerando que estas dos circunstancias concurren en el presente peito, puesto que la finca, objeto del mismo, procede del patrimonio del vendedor, hermano del demandante, y que por tal concepto es su mas próximo pariente, y por tanto quien tiene derecho á retraer la citada finca:

Considerando que no es doctrina admitida por la jurisprudencia de los Tribunales en los términos que se cita la alegada en apoyo de este recurso;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar á él, denando en las costas al recurrente D. Nicomedes Montes, y devolviendose dos autos á la Real Audiencia de Albacete con la certificacion correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Gaceta é insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, to pronunciamos, mandamos y firmainos.-Ramon Lopez Vazquez. -Joaquin de Palma y Vinuesa.--Pedro Gomez de Hermosa.-Pablo Jimenez de Palacio.-Laureano Rojo de Norzagaray.—Ventura de Colsa у

Pando.José María Cáceres.

Publicacion. -Leida y publicada fué la precedente sentencia por el Ilustrísimo señor D. Ventura de Colsa y Pando, Ministro de la Sua primera del

CON

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