de casacion interpuesto por D. Antonio María Alvarez, contra la sentencia pronunciada por la Sala tercera de la Audiencia de Granada, en pleito con D. Santiago y D. José Marin y Alvarez, y se resuelve:

1.° Que la ejecutoria que entiende las palabras del testador llanamente así como ellas suenan, no infringe la ley 5.a, título 33 de la Partida 7., ni la doctrina establecida en su consonancia por el Tribunal Supremo:

2.° Que no pueden considerarse infringidas por una sentencia doctrinas que no tienen aplicacion al punto litigioso, siendo por tanto inoportuna su cita;

Y 3. que el recurso de casacion no tiene lugar contra los fundamentos de las sentencias, y si solo contra su parte dispositiva por las infracciones de la ley ó de doctrina cometidas en ellas.

En la villa y córte de Madrid, á 21 de mayo de 1864, en los autos pendientes ante Nos por recurso de casacion, seguidos en el Juzgado de primera instancia del distrito del Salvador de Granada y en la Sala tercera de la Real Audiencia de la misma ciudad por D. Antonio María Alvarez con D. Santiago y D. José Marin y Alvarez, sobre reivindicacion de una parte de casa:

Resultando que D. Tomás Antonio Alvarez y su mujer Doña Lucía Diaz de los Reyes otorgaron testamento en la ciudad de Granada á 24 de marzo de 1819 y una memoria en 30 de octubre de 1821, en los que nombraron herederos á sus cinco hijos D. Mariano, D. Antonio, D. Tomás, Dos ña María Josefa y Doña María de los Angeles, mejorando á esta última en el tercio de sus bienes en usufructo hasta su fallecimiento, sin que lo pudieran heredar sus hijos si los tuviese, volviendo precisamente á sus hermanos para que lo dividieran por partes iguales, y por el que hubiese fallecido sus hijos ó representantes; pero estos no habían de llevar mas, aunque fueran varios, que lo que hubiera podido tocar á su padre á quien representasen, subdividiéndola entre los que hubiera con igualdad, y por último, señalaron la mejora en la casa que habitaban en la calle del BuenSuceso, si cupiese, cubriéndose de lo contrario el todo de dicha casa en la parte de su haber como heredera:

Resultando que ocurrido el fallecimiento de estos testadores se justipreció la casa de la calle del Buen-Suceso en 117,113 rs., de los que se adjudicaron á Doña María de los Angeles Alvarez 97,422 rs. para el usufructo de la mejora del tercio, y lo restante en parte de pago de sus legítimas, y que por escritura de 31 de agosto de 1830, su hermano D. Mariano, como propietario de aquella cantidad, en union de sus hermanos Doña María Josefa, casada, con D. Santiago Marin, y D. Tomás, por terceras partes, vendió la suya á su hermano político D. Santiago Marín, que aceptó la venta:

Resultando que D. Tomás Alvarez Diaz otorgó testamento en 21 de enero de 1842, por el que legó á su hermana Doña María Josefa la parte que le pertenecia en la citada casa, la cual, ocurrido su fallecimiento, pasaria en posesion y propiedad á la hija de su citada hermana Doña María Rosa Marin; que D. Santiago Marin y su esposa Doña María Josefa Alvarez nombraron herederos á sus tres hijos D. Santiago, D. José y Doña Rosa; que esta, á su vez, en testamento de 26 de noviembre de 1860 nombró

herederos á sus dos hermanos; y que, por último, Doña María de los Angeles Alvarez otorgó su última disposicion en 5 de febrero de 1861, nombrando únicos y universales herederos á sus dos sobrinos los mencionados Don Santiago y D. José Marin y Alvarez:

Resultando que D. Antonio María Alvarez, hijo de D. Mariano y de Doña María Josefa Gutierrez, entabló demanda en 11 de julio de 1861 en la que, alegando que D. Santiago y D. José Marin, se habian apoderado por completo de la casa en que habia consistido la mejora hecha á doña María de los Angeles, la cual habia fallecido despues que todos sus hermanos, y que por esta razon la propiedad de aquella no se habia trasmitido á ninguno de ellos, y sí únicamente á los sobrinos que la habian sobrevivido, siendo por lo tanto nula la enajenacion hecha por su padre D. Mariano á favor de su hermano político, pidió se declarase que la citada casa, en la parte en que habia consistido la mejora hecha á doña María de los Angeles, pertenecia por mitad al demandante y á los hijos de doña María Josefa Alvarez, únicos que habian sobrevivido á la usufructuaria, condenando en su virtud á D. Santiago y á D. José Marin y Alvarez á restituirles dicha mitad, y al abono de las rentas correspondientes á ella desde el fallecimiento de la usufructuaria:

Resultando que D. Santiago y D. José Marin y Alvarez impugnaron la demanda sosteniendo que la mejora no habia sido condicional, porque la consolidacion del usufructo dejado á doňa María de los Angeles con la propiedad dejada á sus hermanos era un acontecimiento que precisamente habia de realizarse, por mas que no pudiera señalarse el dia; y que por lo tanto los derechos consignados en la disposicion testamentaria de D. Tomás Alvarez y doña Lucía Diaz eran ciertos y seguros desde el acto de su muerte, y no siendo posible que la casa dejara de tener un propietario, puesto que el usufructo era una mera servidumbre personal y como todas ellas constituida en propiedad ajena:

Resultando que absueltos D. Santiago y D. José Marin de la demanda por la sentencia de vista que en 10 de julio de 1862 dictó la Sala tercera de la Real Audiencia de Granada revocando la de primera instancia, interpuso el demandante recurso de casacion, citando al interponerle como infringidas, y despues en tiempo oportuno en este Supremo Tribunal, la ley 5., tit. 33 de la Partida 7.a, la doctrina establecida en consonancia con ella en las sentencias de este Supremo Tribunal de 26 de junio de 1854 y 30 de abril de 1857, la ley 6.a, tít. 8.o, Partida 6.*en que se apoyaba el fallo, en cuanto se aplicaba a casos y personas á que no se entiende, ó á lo que otras prohiben, como en general lo hacen la ley 12, título 34, Partida 7.a, que sanciona el principio de que nadie puede dar lo que en sí no tiene, y la sentencia de 21 de mayo que establece que no se puede trasmitir dominio que no se tiene; y en concreto la ley 1., tit. 1.° Partida 6., que determina que el testador solo puede disponer de lo suyo en su testamento, y la ley 33, tít. 5.°, Partida 5.a, que declara nula la venta de cosa ajena, doctrina que establece asimismo la sentencia últimamente citada:

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Tomás Huet y Allier:

Considerando que los testadores, al instituir herederos universales á sus hijos en el testamento que es objeto del presente pleito y al legar á una de sus hijas el tercio de sus respectivos bienes en usufructo durante su vida previniendo que fallecida esta volviesen los bienes en que se constituyesen las mejoras á la masa general para que fuesen distribuidos entre los herederos ó sus representantes, dispusieron de la propiedad de todos

ellos, sin otra limitacion de su ejercicio que la relativa al usufructo de los legados, que fué lo que únicamente se segregó del haber hereditario:

Considerando que al quedar firme y subsistente esta disposicion por el fallecimiento de los testadores, adquirieron sus hijos, ó los que en aquella sazon los representasen, desde luego y en fuerza de la institucion misma, al propio tiempo que el dominio pleno y absoluto en la masa general de la herencia, el derecho de nuda propiedad en la parte alícuota de las mejoras, de cuyo derecho pudieron válidamente disponer, así como de todos los demás que por el título de herencia se les trasmitió:

Considerando que entendidas por la ejecutoria las palabras del testador llanamente así como ellas sucnan, no han sido infringidas la ley 5.2 tít. 33 de la Part. 7.a, ni la jurisprudencia establecida en su consonancia en las sentencias de este Supremo Tribunal, citadas en el recurso, sin que tampoco hayan podido serlo las que sancionan el principio de que no se puede dar ni trasmitir el dominio de lo que no se tiene, que por lo espuesto se citan inoportunamente;

Y considerando que contra los fundamentos de las sentencias no tiene lugar el recurso de casacion, y sí solo contra su parte dispositiva por las infracciones de ley ó de doctrina cometidas en ellas;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al interpuesto por D. Antonio María Alvarez, á quien condenamos en las costas, devolviéndose los autos á la Real Audiencia de Granada con la certificacion correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta é insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Martin Carramolino.Miguel de Nájera Mencos.-Joaquin de Palma y Vinuesa.-Pablo Jimenez de Palacio.-Laureano Rojo de Norzagaray.-Tomás Huet -Eusebio Morales Paideban.

Publicacion. Leida y publicada fué la precedente sentencia por el Ilmo. S. D. Tomás Huet y Allier, Ministro de la Sala primera, segunda Seccion del Supremo Tribunal de Justicia, celebrando audiencia pública la misma Sala en el dia de hoy, de que yo el Escribano de Cámara certifico.

Madrid 22 de mayo de 1864.-Juan de Dios Rubio.-(Gaceta de 25 de mayo de 1864.)

146.

Recurso de casacion (24 de mayo de 1864.).-NULIDAD DE UNA DONACION.-Se declara por la Sala primera, Seccion primera del Tribunal Supremo, no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por Teresa Torruella, contra la sentencia pronunciada por la Sala segunda de la Audiencia de Barcelona, en pleito con Juan Fiter, y se resuelve:

Que no pueden considerarse infringidas por una sentencia leyes que no tienen aplicacion al caso de autos.

En la villa y córte de Madrid, á 24 de mayo de 1864, en los autos que penden ante Nos por recurso de casacion, seguidos en el Juzgado de pri

mera instancia de la Seo de Urgel y en la Sala segunda de la Real Audiencia de Barcelona por Teresa Torruella con Juan Fiter sobre nulidad de una donacion:

Resultando que para el matrimonio de Francisco Fiter con Cecilia Perdigues se otorgó escritura de capitulaciones en 15 de mayo de 1741, por la que su madre Ana Boch y Rumolins y Antonio Torruella, hijo de ésta y de su primer marido José Torruella, le hicieron donacion y heredamiento universal de sus bienes por el amor que le profesaban y en consideracion á ser mas conveniente que sucediese en la casa de Rumolins, no obstante de que el donante Antonio debiera ser el sucesor, y se reservaron el usufructo de los bienes donados y la facultad de poder testar de cierto número de libras:

Resultando que, habiendo surgido algunas diferencias entre los dos hermanos con motivo de tener hijos el Antonio de su segundo matrimonio y pretender por ello la nulidad de la donacion hecha á Francisco; al paso que este intentaba reclamar su derecho contra los bienes de aquel por el capital que su padre aportó al matrimonio, otorgaron una escritura de transaccion en 30 de enero de 1767, por la cual, declarando el Antonio que la donacion y heredamiento universal hecho á su hermano por la espresada escritura de capitulaciones de 15 de mayo de 1741, fué preciso y necesario, tanto por los motivos espresados en ella como para resarcirle de los bienes malversados, renunció en el Francisco y le cedió todos los derechos que le competian en su casa, salvas las 60 libras que se reservó para testar, y la obligacion de mantenerle, vestirle y calzarle mientras viviese, como lo habia hecho hasta entonces, á lo cual se comprometió el Francisco, y á pagar además á los hijos de aquel 300 libras despues que este falleciese:

Resultando que en cumplimiento de esta promesa entregó Francisco Fiter 100 libras á cada uno de sus tres sobrinos, Antonio, Francisco y Teresa, hijos de Antonio, de las que otorgaron cartas de pago en 3 de marzo y 20 de junio de 1788 y 18 de setiembre de 1791, dándose por enterados y satisfechos de las causas que motivaron la espresada concordia ó transaccion, ratificándola y renunciando en su consecuencia por sí y sus sucesores todos los derechos y acciones que la misma comprendia:

Resultando que en 31 de marzo de 1859 Teresa Torruella de Pujol, hija de Francisco y nieta del Antonio Torruella, presentó demanda pidiendo se declarase la nulidad de la donacion universal que hizo su abuelo á su hermano uterino Francisco Fiter, y se condenase al poseedor de los bienes, que lo era Juan, á que los dejase á su disposicion con los frutos percibidos y podidos percibir, costas y perjuicios, mediante que, habiendo tenido hijos el donante despues de dicha donacion, debia ser considerada nula y de ningun efecto, como igualmente la renuncia de derechos otorgada por aquellos, y declararse en su consecuencia que la herencia y bienes que adquirian de sus padres correspondian á la esponente como su heredera y legítima heredera:

Resultando que Juan Fiter solicitó se le absolviese libremente de la demanda, oponiendo las escepciones de transaccion y de prescripcion por el trascurso de mas de 100 años; á lo cual replicó la demandante que habiendo sido nula en su orígen la donacion, no pudo revalidarse por acto alguno posterior, y que la prescripcion, aun en la hipótesis de poderse alegar, no cabia por no haber trascurrido el término suficiente, descontados los años de la menor edad de los hijos del donante, y los de guerra y peste que impidieron legítimamente hacer la reclamacion:

Resultando que despues de practicadas las pruebas que articularon las partes, dictó sentencia el Juez en 8 de junio de 1860, que confirmó con Costas la Sala segunda de la Audiencia en 16 de junio de 1862, absolviendo de la demanda á Juan Fiter y condenando en las costas á la demandante:

Y resultando que contra este fallo dedujo Teresa Torruella recurso de casacion citando como infringidas:

1. La constitucion 1., tit. 9.o, lib. 8, volúmen 1.o, y la ley 9.3, títu10 4.o, Part. 5.2, toda vez que la donacion hecha á Francisco Fiter no fué insinuada y no se había probado que no debiera serlo:

AY 2. Las leyes 2., tit. 7.°, libro 10 de la Novísima Recopilacion; 8.3, tít. 4.o, Part. 5.; 2., tit. 2.o y tít. 5.o, lib. 6.o, volúmen 1.o; 8.a, párrafo octavo, Dig. De inof., test.; Just., párrafo sestó, Cod., y 31, párrafo vigésimo, Dig. De edict. ædil:

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Laureano de Arrieta:

Considerando que la Sala sentenciadora ha estimado, con arreglo al usatje Omnes causæ sibe bonæ sive bonæ, del tít. 2.o; lib. 7.°, volúmen 1.o de las Constituciones de Cataluña, la escepcion de prescripcion opuesta á la demanda por la parte de D. Juan Fiter, y que por consecuencia son inaplicables á este pleito las leyes que se dicen infringidas;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por Doña Teresa Torruella, á quien condenamos en las costas y á la pérdida de la cantidad por que prestó caucion para cuando llegue á mejor fortuna; y devuélvanse los autos á la Audiencia de Barcelona con la correspondiente certificacion:

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta é insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramon Lopez Vazquez.-José Portilla.-Eduardo Elío.-Gabriel Ceruelo de Velasco.-Joaquin Melchor y Pinazo.-Ventura de Colsa y Pando.-Laureano de Arrieta.

Publicacion. Leida y publicada fué la sentencia anterior por el Excelentísimo é Ilmo. Sr. D. Ramon Lopez Vazquez, Presidente de la Seccion primera, Sala primera del Tribunal Supremo de Justicia, estándose celebrando audiencia pública en la misma el dia de la fecha, de que certifico como Secretario de S. M. y su Escribano de Cámara.

Madrid 21 de mayo de 1864.-Dionisio Antonio de Puga.- (Gaceta de 26 de mayo de 1864.)

147.

Recurso de casacion (23 de mayo de 1864.-REIVINDICACION DE FINCAS QUE PERTENECIERON Á UNA CAPELLANÍA.-Se declara por la Sala primera, Seccion primera del Tribunal Supremo, no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por Alonso Rubio Perez, en representacion de su hijo D. Francisco, clérigo tonsu-, rado, contra la sentencia pronunciada por la Sala segunda de la Audiencia de Albacete, en pleito con Tomás Perez y otros, y se resuelve:

1.° Que el Real decreto de 1.° de octubre de 1825 no compren