estimada la prescripcion que en todo caso servia de título de dominio y propiedad á la casa de espósitos, ni se declaraban abonables las demás cantidades que fueron objeto de la ejecucion contra Revoiro, y que absorbian el valor de las fincas adjudicadas.

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. José Portilla:

Considerando que las facultades de los albaceas ó testamentarios procecen de la voluntad de los testadores, y que por lo tanto, son nulos los actos de aquellos en cuanto no se ajustan á lo dispuesto por estos:

Considerando que el testamentario Aguilar, lejos de ajustarse á la voluntad de Doña Francisca de la Torre, consignada en el primero de los codicilos, la contrarió abiertamente con la escritura de 9 de setiembre de 1820, pues por esta venia á convertirse en perpétua la prestacion ánua que por la vida de los testamentarios habia ordenado la Doña Francisca, y además de esto se cedia al establecimiento de niños espósitos el dominio directo y útil de los bienes aforados, cuando la testadora únicamente autorizó para disponer de los rendimientos anuales del foro:

Considerando que la ejecutoria, al declarar nula dicha escritura, en armonía con la doctrina y hechos que quedan enunciados en los dos precedentes considerandos, no ha infringido la ley 6.2, tít. 10, Partida 6.a, porque esta ley, aparte de otros preceptos que por hoy no hacen al caso, consigna testualmente el deber que tienen los testamentarios de cumplir su encargo en aquella manera que el finado mandó en su testamento:

Considerando que la cita colectiva que se hace de las demás leyes del título 10, Partida 6.", no debe ni puede ser tomada en cuenta para el recurso, por no estar hecha en la forma específica que es necesaria, segun lo tiene declarado repetidas veces este Supremo Tribunal:

Considerando que las leyes 9. y 29 del tít. 22, Partida 3.a, que se dicen infringidas por la ejecutoria, mediante no haber estimado la prescripcion, hablan: la primera, de las cosas inmuebles, y la segunda sobre las maneras como se destajan las prescripciones: lo cual evidencia que no ha podido tener lugar su infraccion en una sentencia donde se trata de bienes raíces, y donde nada se ha resuelto sobre destajamiento de prescripcion, ni aun por este motivo:

Considerando, por fin, que tampoco han sido infringidas las otras tres leyes del mismo titulo y Partida, invocadas tambien contra la ejecutoria por el referido motivo de no haber estimado la prescripcion; no la 18, porque el caso no era de los susceptibles de la prescripcion ordinaria; y tam poco la 19 y 21, porque los 30 años que fijan estas dos leyes, no habian trascurrido para la fecha de la deinanda, puesto que no pudieron empezar á correr hasta 20 de noviembre de 1844, que fué cuando falleció el último de los testamentarios, y cuando la casa de espósitos, estinguido el derecho concedido por la testadora, pudo aparecer poseyendo por virtud de la es¬ critura de 9 de setiembre de 1820, en la manera indispensable para prescribir; y cuando los demandantes empezaron á tener derecho de gestionar, toda vez que la testadora habia dado á cada testamentario la facultad in solidum para ir entregando segun su prudencia el haber hereditario, sin que ningun interesado lo pudiese entre tanto reclamar bajo cláusula de perdimiento;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por la Junta provincial de Beneficencia de Zamora, á la que condenainos en las costas; y devuélvanse los autos á la Audiencia de Valladolid con la certificacion correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta é inserta

rá en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramon Lopez Vazquez.- José Portilla. Gabriel Ceruelo de Velasco.- Joaquin Melchor y Pinazo.-Ventura de Colsa y Pando.-José M. Cáceres.- Laureano de Arrieta

Publicacion. Leida y publicada fué la sentencia anterior por el Escelentísimo é Ilustrísimo Sr. D. José Portilla, Ministro del Tribunal Supremo de Justicia, estándose celebrando audiencia pública en la Seccion primera. de la Sala primera del mismo el dia de la fecha, de que certifico como Secretario de S. M. y su Escribano de Cámara.

Madrid 3 de junio de 1864.- Dionisio Antonio de Puga.-(Gaceta de 9 de junio de 1864.)

164.

Recurso de casacion (4 de junio de 1864.).-RESTITUCION IN INTEGRUM.-Se declara por la Sala primera, Seccion segunda del Tribunal Supremo, no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por el Ministerio fiscal contra la sentencia pronunciada por la Sala segunda de la Audiencia de Barcelona, en pleito con el Marqués de Monistrol, y se resuelve:

1.° Que si bien el beneficio de la restitucion in integrum ccmpete al Estado por el perjuicio que haya sufrido por negligencia ó engaño de otro, este beneficio, como estraordinario, no procede cuando puede obtenerse la reparacion del daño por un medio ordinario:

Y 2.° contra la posesion que á uno se dá por virtud del interdicto de adquirir, solo queda el juicio de propiedad que establece el art. 701 de la ley de Enjuiciamiento civil, pero sin que se interrumpa la posesion interin se sustancia dicho juicio.

En la villa y córte de Madrid, á 4 de junio de 1864, en los autos pendientes ante Nos por recurso de casacion, seguidos en el Juzgado de primera instancia del distrito de San Beltran de Barcelona y en la Sala segunda de la Real Audiencia de la misma ciudad, por el Ministerio fiscal, en representacion del Estado, con el Marqués de Monistrol sobre restitucion in integrum.

Resultando que en 14 de diciembre de 1858 entabló el Marqués de Monistrol interdicto de adquirir la posesion de dos piezas de tierra situadas en las afueras de la puerta de San Antonio de Barcelona, que formaban parte de un vínculo de que se hallaba en posesion; y que recibida informacion de testigos acerca de que el Marqués era el llamado á la posesion de dicho vínculo, y que nadie poseía á título de usufructuario ni de propietario las citadas fincas, se le otorgó la posesion de ellas, sin perjuicio de ter-cero, por auto de 14 de febrero de 1859:

Resultando que publicados edictos en los periódicos oficiales para que los que se creveran con derecho á dichas tierras compareciesen á deducirle dentro del término de 60 dias, pasado el cual sin verificarlo, se ampara-, ria en la posesion al que la habia solicitado, y no se admitiria reclamacion alguna contra elia, trascurrido dicho tiempo se amparó al Marqués por

auto de 10 de junio de dicho año en la posesion que se le habia dado, mandando que no se le perturbase en ella:

Resultando que en 7 de enero del siguiente año de 1860 solicitó el Promotor fiscal de Hacienda, en cumplimiento de la órden que le habia, sido comunicada por la Direccion general de Derechos y Propiedades de Estado, que se le notificara el auto en que se habi mandado dar al Marqués posesion de los terrenos indicados; y que notificado en efecto, apeló de él en atencion á que aquellos en donde habian estado situadas las murallas los poseia el Estado y no podia ser desposeido de ellos sin ser oido y vencido en juicio; pretension que fué negada con reserva al Ministerio fiscal de su derecho para que pudiera utilizarle en la forma competente:

Resultando que el Promotor, siguiendo las instrucciones que tenia recibidas, reclamó á nombre de la Hacienda el beneficio de restitucion que la competia, pidiendo que por tal medio se repusiesen los autos al Estado en que se habia dado la providencia, mandando fijar los edictos por espacio de 60 dia; pretension que fué tambien negada por el Juez de primera instancia y por la Audiencia de Barcelona:

Resultando que en 14 de julio de 1861 entabló demanda el Promotor fiscal, en la indicada representacion, para que en virtud del remedio de la restitucion in integrum, se dejase sin efecto el auto de 14 de febrero de 1859 y la posesion dada al Marqués, restituyendo al Estado en la que tenia del mismo terreno; alegando para ello que éste, como parte de las murallas ó fosos, era del dominio público, y habia estado poseido por el Estado como representante de él por mas de 100 años, lo cual equivalia al reconocimiento tácito de la posesion de aquellos que pudiesen creer tener derecho á él; y que las leyes de Partida concedian á los menores y al Estado, la restitucion in integrun cuando habian sufrido daño por una providencia judicial, y mayormente cuando contenia nulidad por haberse dado con infraccion manifiesta de la ley:

Resultando que el Marqués de Monistrol impugnó la demanda fundado en que la ley de Enjuiciamiento civil prohibe terminantemente que los términos improrogables puedan abrirse ni suspenderse por vía de restitucion, y que ni en las anteriores leyes se encontraban términos hábiles para estimar la demanda, puesto que las de Partida citadas por el Ministerio fiscal se referian á lá restitucion para hacer alguna prueba omitida, oponer escepciones que no se hubiesen alegado, revocar confesiones hechas por un menor en su perjuicio y anular actos estrajudiciales:

Resultando que absuelto el Marqués de la demanda por la sentencia que en 6 de junio de 1862 pronunció la Sala segunda de la Real Audiencia de Barcelona confirmando la del Juez de primera instancia, interpuso el Ministerio fiscal recurso de casacion citando como infringidas, al interponerle y despues en tiempo oportuno en este Supremo Tribunal, las leyes 1.a, 2.a, 3.a, 5.2, 8., y 10, tít. 19, Partida 6."; 16, tít. 11, Partida 3."; las tres de que se compone el tít. 25 de la misma Partida, y la doctrina consignada en las sentencias de este Supremo Tribunal de 17 de setiembre de 1857 y 13 de diciembre de 1862:

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Miguel de Nájera Mencos:

Considerando que si bien el beneficio de la restitucion in integrum compete al Estado por el perjuicio que haya sufrido por negligencia ó engaño de otro, este beneficio, como estraordinario, no procede cuando puede obtenerse la reparacion del daño por un medio ordinario:

Considerando que el perjuicio que el Estado alega haber sufrido por el auto de 14 de febrero de 1859 y la posesion dada á su virtud al Marqués

de Monistrol, de las dos piezas de tierra situadas en las afueras de Barcelona es reparable en el juicio ordinario de propiedad, cuya accion reserva el artículo 701 de la ley de Enjuiciamiento civíl al que se crea perjudicado:

Y considerando que la sentencia ejecutoria de 6 de junio de 1862, que absuelve al Marqués de Monistrol, está ajustada al citado art. 701 de la ley de Enjuiciamiento civíl, y que por lo tanto no hay infraccion de las leyes citadas en apoyo del recurso;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al interpuesto por el Ministerio fiscal, y mandamos que las costas ocasionadas al Marqués de Monistrol se satisfagan de los fondos retenidos y procedentes de la mitad de los depósitos, cuya pérdida haya sido declarada con arreglo á lo dispuesto en el art. 1098 de la ley de Enjuiciamiento civil; devolviéndose los autos á la Real Audiencia de Barcelona con la certificacion correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta é insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Juan Martin Carramolino. Miguel de Nájera Mencos.-Joaquin de Palma y Vinuesa.-Pablo Gimenez de Palacio -Laureano Rojo de Norzagaray.-Anselmo de Urra.-Tomás Huet.

Publicacion.-Leida y publicada fue la precedente sentencia por el Excelentísimo. é Ilmo. Sr. D. Miguel de Nájera Mencos, Ministro de la Sala primera, Seccion segunda, del Supremo Tribunal de Justicia, celebrando audiencia pública la misma Sala en el dia de hoy, de que yo el Escribano de Cámara certifico.

Madrid 4 de junio de 1864.-Juan de Dios Rubio.-(Gaceta de 9 de junio de 1864.)

185.

Apelacion por denegatoria de recurso de casacion (6 de junio de 1854.).—PAGO DE MARAVEDÍS. —Se confirma por la Sala segunda y de Indias del Tribunal Supremo, la providencia apelada de la Sala primera de la Audiencia de Madrid, denegatoria del recurso de casación interpuesto por Doña Josefa Gonzalez, como tutora de los hijos menores de D. Pedro Clemente Marin, en pleito con D. Manuel García de la Cotera y otros, y se resuelve:

Que segun el art. 1019 de la ley de Enjuiciamiento civil no procede la admision de recursos fundados en las causas del artículo 1015, si no se ha reclamado la subsanacion de la falta en la instancia en que se cometió, y en la siguiente si ha sido en la primera.

En la villa y córte de Madrid, á 6 de junio de 1864, en los autos ejecutivos que en el Juzgado de primera instancia del distrito de la Inclusa y en la Sala primera de la Audiência de este territorio ha seguido el Procurador de D. Andrés Rodriguez Velez, á nombre de D. Manuel García de la Cotera y otros, con Doña Josefa Gonzalez, tutora y curadora de los hijos menores de D. Pedro Clemente Marin sobre pago de maravedís; pendientes

ante Nos en virtud de la apelacion interpuesta por la Doña Josefa de la providencia que en 4 de diciembre del año último dictó la referida Sala denegando la admision del recurso de casacion entablado por la misma : Resultando que el Procurador D. Andrés Rodriguez Velez, á nombre de Doña Isabel de la Cotera, D. Anselmo del Hoyo, Doña Francisca de la Cotera, Doña María Tecla de la Hoz, Doña Agustina Quintana, Doña Feliciana y D. Manuel García de la Cotera, D. Ildefonso de la Nava y Don Emeterio de la Cotera, entabló demanda ejecutiva contra los hijos menores de D. Pedro Clemente Marin para el cobro de 11,656 rs. y 68 cénts. procedentes de los réditos de un censo que dijo correspondia á unas capellanías que habian sido adjudicadas á sus representados:

Resultando que espedido el mandamiento, se practicaron con él las diligencias de estilo, inclusa la cítacion de remate, entendiéndose las mismas con Doña Josefa Gonzalez, en concepto de tutora y curadora de dichos

menores:

Resultando que ésta no acudió á oponerse á la ejecucion dentro de los tres dias, por lo cual se la acusó la rebeldía por los actores, y en 27 de mayo de 1863 se dictó sentencia de remate:

Resultando que notificada la Doña Josefa, presentó escrito esponiendo que debia haberse hecho el requerimiento al pago y la citacion de remate al curador at litem de los menores, y no á ella, que tenia intereses opuestos en la testamentaría de D. Pedro Clemente Marin, y además á las herederas de uno de dichos menores, que falleció antes de entablarse el pleito y despues que su padre: que por no haberse ejecutado así eran nulos los procedimientos; y que pedia que el Juzgado declarase la nulidad, ó al menos la tuviera por reclamada, y admitiese la apelacion que interponía de la sentencia de remate:

Resultando que admitida la apelacion, se sustanció la instancia en la Sala primera de la Audiencia de esta córte, en la cual ninguna reclamacion hizo por escrito la Doña Josefa, si bien afirma que en el acto de la vista pidió su Letrado que se declarase la nulidad de todo lo actuado, tanto porque no habian sido citados al juicio todos los que debieron serlo, como por la falta de personalidad en el Procurador Velez para representar á uno de sus defendidos, de quien no habia presentado poder, y de todos los demandantes, porque no habian acreditado ser dueños del censo:

Resultando que la Sala en 12 de noviembre último confirmó con costas la sentencia apelada con cierta modificacion y reserva de derechos que estimó justa::

Resultando que contra este fallo interpuso Doña Josefa Gonzalez recurso de casacion por las espresadas faltas de citacion de algunos que dice debieron ser enplazados al juicio, y de personalidad en los ejecutantes y en el Procurador Velez :

Y resultando que por auto de 4 de diciembre, de que apeló la misma, se negó la admision de dicho recurso en atencion á que no se habia reclamado en primera ni en segunda instancia la subsanacion de las faltas en que se fundaba:

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Juan Maria Biec:

Considerando que segun el art. 1019 de la ley de Enjuiciamiento civil no procede la admision de recursos fundados en las causas del art. 1013, si no se ha reclamado la subsanacion de la falta en la instancia en que se cometro y en la siguiente si ha sido en la primera:

Y considerando que en vez de escencionar Doña Josefa Gonzalez la demanda ejecutiva con la falta de personalidad del Procurador Rodriguez Ve

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