pero la ley no lo ha entendido, ni lo puede entender así. No proclamará ella que ese marido es inculpable, es inocente, es dignò de recompensa; pero tampoco le llamará adúltero, ni le impondrá las penas de que en este ar tículo se habla.-El adulterio no se comete por el hombre casado, sino por la muger que se halla en tal situacion.

3. Aun moralmente hablando, la diferencia entre una y otra culpa no puede desconocerse. Mas fijándonos en la esfera del derecho, esa diferencia es todavia más notoria. No procede, como han querido decir algunos, de que las leyes han sido hechas por los hombres; procede de la misma razon, que encuentra en una y otra falta distintos caractéres, distintas consecuencias.

4. La muger es el centro de la familia, como el hombre la cabeza. La falta de aquella destruye esencialmente la sociedad conyugal, que la falta de éste altera pero puede no destruir. La muger infiel da derechos injustos, que el hombre no puede dar. La muger infiel disuelve todos los lazos, que ninguna otra infidelidad disolveria del mismo modo.

5. No queremos, ni es necesario detenernos en esto. Si escribiésemos un tratado de filosofía pura, patentizaríamos que la ley tiene razon aun en el terreno filosófico: escribiendo de derecho, bástanos hacer observar que la tiene indudablemente en el terreno de la sociedad, de las costumbres, de las necesidades públicas.

6. Redúcese pues el adulterio: 1.o A la infidelidad de la muger casada. 2.o Al acto del hombre que yace con ella, sabiendo que lo es. Si ignora esta circunstancia, la ley le exime de tal calificacion, de tal delito. Podrá haber otro, ó podrá no haber ninguno; pero no será de seguro el adulterio. Necesítanse para éste las dos circunstancias expresadas: que no sea libre la muger, y que tenga conocimiento de esa condicion, de ese hecho, el varon que con ella yaciere.

7. ¿Qué diremos si el hombre la creyerc casada, y no lo fuere la muger en realidad?

8. Esto puede suceder de dos distintos modos. La muger puede estar externamente casada, pero con un matrimonio que sea nulo, y que deba declararse tal por la autoridad competente. La muger puede no estar casada de ningun modo; pero el hombre que yace con ella puede creer, por un error de hecho, por una equivocacion cualquiera, que efectivamente lo está. En el primer caso, la ley dice quo hay adulterio: en el segundo, es claro que no le hay.

9. Allí, no puede prescindirse de que el matrimonio se ha verificado, y de que la sociedad debe respetarle y tenerle por legítimo, en tanto que no se pronuncie su nulidad por quien tiene facultades para pronunciarla.Aquí, no cabe la menor duda en lo que sostenemos, puesto que falta absolutamente la base real, efectiva, del delito, la cual no puede sustituirse con una mera creencia. En este caso podrá haber el pecado, pero no el crímen de adulterio.

10.¿Qué diremos, si la muger casada fuere una muger pública?

11. Indudablemente ella habrá cometido adulterio, cuando comenzó á faltar á sus deberes; mas los que con ella hubieren pecado después, no podrán estimarse por la ley tales adúlteros, ni les podrán alcanzar los castigos en cuestion. Una muger pública se presume de derecho que no lo es de marido alguno, ó que, abandonada por éste, no hay nadie que pueda acusar á los que hubieren yacido con ella. El adulterio es un delito contra la fami lia, y las mugeres públicas no la tienen: es un delito contra la honra del marido, y las mugeres públicas para los que acuden á ellas no tienen maridos, aunque estén casadas.

12. Vengamos ahora á la pena del adulterio.

13. El adulterio era penado por nuestras leyes antiguas hasta con la pena capital. Despues se dispuso tan solo que los adúlteros cayesen bajo el poder del ofendido, para que hiciese de ellos lo que le pareciera. No queremos discutir si estos castigos han sido en algun tiempo posibles: lo que no tiene duda para nosotros es que de siglos acá no lo son, ni se han ejecutado. Ningun tribunal del mundo hubiera impuesto esas penas. En su lugar, se imponian arbitrarias, más ó ménos graves, pero que se reducian por lo comun á encierro para las mugeres, á destierro para los hombres.

14. El artículo que examinamos ahora ha establecido la prision menor (De cuatro á seis años).

45. Esta pena no nos parece desproporcionada. En nuestras costumbres, tenemos por dudoso que pudiera agravarse. De seguro, para el hombre que comete adulterio, es mayor que la que nuestros tribunales venian prudencial y arbitrariamente usando. La prision es más que el destierro.—Si á algunos pareciere, pues, corta la pena, no se quejen del Código, quéjense de nuestras costumbres.

16. Al concluir este Comentario, debemos hacer notar, conviniendo en ello con los señores Vizmanos y Alvarez, que respecto á este crímen no son posibles ni el delito frustrado ni la tentativa. Cuando no hay la consumacion del hecho, no hay nada para la ley; cuando media la consumacion, tenemos el adulterio formal. Otra cosa dicen tambien aquellos apreciables escritores, la cual no tenemos por admisible; á saber, que no se concibe complicidad en este delito. Nos parece que esto es inexacto. En él puede haber complicidad, y puede haber encubrimiento, de la misma suerte que en cualesquiera otros; los ejemplos serian vulgares. A la comision del delito pueden concurrir con su ayuda personas de diferentes clases, que no podrian sin justicia ser calificadas de otro modo.

ARTICULO 359.

«No se impondrá pena por delito de adulterio, sino en virtud de querella del marido agraviado.

>>Este no podrá deducirla sino contra ambos culpables, si uno y otro vivieren; y nunca si hubiere consentido el adulterio, ó perdonado á cualquiera de ellos.»

CONCORDANCIAS.

Cód. repet. prael.—Lib. IX, tit. 9, L. 30.—Quamvis adulterrii crimen inter publica referatur, quorum delatio in commune omnibus sine aliqua legis interpretatione conceditur : tamen ne volentibus temere liceat faedare connubia, proximis necesariisque personis solummodo placet deferri copiam acusandi: hoc est, patri, fratri, necnon patruo et avun→ culo, quos verus dolor ad acusationem impellit. Sed etiam his personis legem imponimus, ut crimen abolitione (si voluerint) compescant. In primis maritum genialis tori vindicem esse oportet..... Extraneos autem procul arceri ab accusatione censemus, nam etsi omne genus acusationis necessitas inscriptionis adstringat: nonnulli tamen proterve id faciunt, et falsis contumeliis matrimonia deformant,

Fuero Juzgo.-Ley 13, tit. 4, lib. III.-Si la ley no tormentar el mal que es fecho, los malos é los sandios non dexarán de fazer mal. E por que las muieres que se despagan de sus maridos, muchas vezes fazen` adulterio, é fazen á sus maridos seer sandios por algunas yerbas que les dan, é por algun malfecho, assi que magier que ellos saben el adulterio de la muier, non lo pueden acusar, nin se pueden quitar de su amor della: hy esto debemos aquí guardar, que si aquella muier y el marido han fiios legítimos, aquellos pueden el adulterio de su madre acusar, assi cuémo el marido lo podrie acusar. E si non ovieren fios, o non son de tal edad que esto puedan complir, los parientes mas propinquos del marido la pueden acusar: que por ventura la muier non mate al marido; ó la buena non se pueda á los fiios perder, ó á los propinquos, mientre el adultério non es vengado. Todavía en tal manera, que si el adulterio de la muier pudier seer provado por ellos, los fiios que ella fizo despues que

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fizo el adulterio ó los propinquos, si los fiios non oviere, ayan su buena despues de su muerte. Mas si los fiios non son de tal edad, que puedan acusar el adulterio de la madre, los mas propinquos del marido que mostraren el adulterio de la muier deven aver la quinta parte de la buena de la muier por su trabayo, é las otras quatro partes ayan los fios. E si los parientes mas propinquos del marido ó los fiios non quisieren acusar el adulterio por el amor de la madre, ó por don, ó por negligencia, pues ό que lo el rey sopiere, él deve establescer quien faga este negocio, é deve aver el quinto de las cosas de la muier aqueste que fiziere aqueste negocio por su trabajo. Mas por que el adulterio de la muier gravemientre puede seer provado por personas libres, por que este pecado suele seer fecho mu→ cho en escuso, por ende mandamos que quando se non pudiere mostrar por personas libres el adulterio, aquellas personas de suso dichas que acu• san el adulterio, fagan demandar la verdad por los siervos é por las siervas del marido, é digan la verdad antel iuez.

Fuero Real.-Ley 3, tít. 7, lib. IV.-Quando alguna muger casada ó desposada ficiere adulterio con otro, todo home la puede acusar: é si el marido no la quisiere acusar, ni quiere que otro la acuse, ninguno no sea rescebido por acusador en tal fecho como este: ca pues que él quiere perdonar á su muger este pecado, no es derecho que otro gelo acuse, ni gelo demande por malquerencia, ni de otra guisa.

Ley 4.-Si el marido que ficiere adulterio quisiere acusar á su muger que fizo adulterio, y ella dixere ante que diga de sí, ó de no, que no la pueda acusar por que él fizo adulterio; si gelo probare puedalo desechar de la acusacion.

Ley 5.-El marido no pueda acusar á la muger del adulterio que ficiere por su consejo, ó por su mandado: defendemos, que el marido despues que supiere que su muger fizo adulterio, no la tenga á su mesa, ni en su lecho: y el que lo ficiere no la pueda despues acusar, ni haya nada de sus bienes: mas hayanlo los fijos derechos, si los hobiere: é si los no hobiere, hayanlo los parientes mas propinquos que hobiere, ó á quien ella lo mandare á su muerte.

Partidas.Ley 6, tit. 9, P. IV.-..... Otrosi, quando alguno acusasse á su muger, que fiziera adulterio, é ella dixesse, que queria probar, que el mismo le perdonara ya aquel yerro, é que la avia despues recibida por muger; si esto provare, no deve el marido ser oydo. E otrosi. non deve ser cabida la acusacion, daquel que el mismo trae su muger, ó es mensajero, ó toma precio, por que faga ella adulterio con alguno. Nin otrosí

non deve ser cabida la acusacion, del que supo que alguna muger fiziera adulterio, si despues de muerte de su marido casasse el con ella, é la quisiesse acusar de tal yerro: ó si despues quel casó con ella, supo que fazia ella adulterio, é lo consintió, callándose, ó encubriéndolo.

Ley 2, tit. 17, P. 7.-Muger casada faziendo adulterio, mientra que el marido la toviesse por su muger, é que el casamiento non fuessé partido, non la puede ninguno acusar, si non su marido, ó su padre de ella, ó su hermano, ó su tio, hermano de su padre, ó de su madre; por que non deve ser denostado el casamiento de tal muger por acusacion de ome estraño, pues que el marido, é los otros parientes sobredichos della, quieren sufrir, é callar su deshonra; é sobre todos estos el marido ha mayor poder, é deve ser primero recebido á fazer la acusacion de su muger, queriéndola él acusar. Pero si el marido fuesse tan negligente que la non quisiesse acusar, é ella fuesse tan porfiosa en la maldad, que se tornasse aun á fazer el adulterio, estonce la podria acusar el padre, é si el padre non lo quisiesse fazer, puedela acusar uno de los otros parientes sobredichos della; mas los otros del pueblo non lo pueden fazer, por las razones sobredichas.

Nov. Recop.-Ley 3, tit. 28, lib. XII.-El marido no puede acusar de adulterio á uno de los adúlteros siendo vivos; mas que á ambos, adúltero y adúltera, los haya de acusar, ó á ninguno.

Cód. franc.-Art. 336. El adulterio de la muger no podrá ser denunciado más que por el marido, el cual tampoco podrá hacerlo si se hallare en el caso del art. 339 (Cuando tuviere manceba dentro de la casa conyugal).

Cód. aust.-Segunda parte.--Art. 248. Salvo en el caso del art. 255 (prostitucion pública) no se podrá proceder de oficio ni imponer pena por delito de adulterio, sino á virtud de querella de la parte ofendida, y aun esta no tendrá derecho para intentarla cuando expresamente hubiere perdonado la ofensa, ó remitidola tácitamente, no presentando su peti¬ cion dentro de las seis semanas siguientes al dia en que hubiere tenido conocimiento del hecho.....

Art. 255. Toda muger casada que incurriere en este delito (prostitucion) será condenada á la misma pena que se le impondria á una persona soltera, aunque no preceda querella del marido. La circunstancia del ΤΟΜΟ ΙΙΙ.

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