Art. 302. Todo reo de..... infanticidio..... será castigado con la pena de muerte.....

Cód. aust.-Art. 122. La madre que durante el parto quitare la vida á su propio hijo, ó que lo dejare perecer, no suministrándole los auxilios necesarios en semejante estado, será castigada, si fuere hijo legitimo, con la pena de prision durísima; y si fuere ilegitimo, con la prision dura de diez á veinte años cuando por sí misma lo matare, y de cinco á diez años cuando lo dejare perecer no tomando deliberadamente las precauciones necesarias.

Cód, napol.-Art. 349. El homicidio voluntario será calificado de infanticidio cuando se cometiere en la persona de un niño reciennacido, que todavía no se haya bautizado ó inscrito en los registros del estado civil.

ό

Art. 352. Será castigado con la pena de muerte..... 3.o El infanticidio.

Art. 387. La pena del infanticidio será la de tercer grado de cadena, cuando se cometiere el crimen con el fin de ocultar por razones de honor una prole ilegítima.

Cód. brasil.—Art. 197. Matar un niño reciennacido. Penas. La prision de tres á doce años y una multa igual á la mitad de la duracion de la pena.

Art. 198.

Cuando la madre matare á su propio hijo para ocultar su

deshonra. Pena. La prision con trabajo de uno á tres años.

Cód. esp. de 1822.-Art. 612. (Véase en las Concordancias al ar¬ tículo 323.)

COMENTARIO.

1. No podemos aprobar lo que dispone el párrafo primero de este artículo. Decimos más: de todos los artículos que no nos parecen bien en el Código, este es el que rechazamos mas fuerte é instintivamente, con una repulsa más íntima y enérgica.

2. Comprendemos y aprobamos que el designio de ocultar la deshonra sea tenido en cuenta por las leyes. Mas el hacer rebajar la pena, por esa causa atenuante, desde la muerte, castigo ordinario del parricidio-(la ca lena perpétua lo es solo cuando hubiese otras causas del mismo género)-hasta la prision menor, nos parece incomprensible y digno de toda censura. Artística, científicamente, es un salto que no tiene ejemplo: humanamente lo encontramos de absoluta repugnancia. A esa idéa de honra, que no contuvo para evitar el nacimiento del hijo, no se puede dar moralmente el valor ni la fuerza que el artículo la da, para escusar la muerte de un hijo de tres dias. No basta adorar la honra; es menester llevar un corazon de fiera para hacer esto.

3. Y no se nos arguya con el caso del aborto. En el aborto no existe visible, real, vivo, el hijo á quien se sacrifica: no es un ser aún, no es más que un gérmen, una esperanza. Pero aquí ya nació, ya existió, ya pudo haber durado sesenta horas: y sin embargo la ley no decreta sino prision menor para la madre que lo aniquila, lo destruye, lo mata.

4. Aun nosotros habríamos extrañado ménos que esta lenidad se emplease con las que cometieran el crímen en el acto de dar á luz; pero despues de un dia, pero despues de dos, pero dentro de los tres, es una cosa que mientras más la consideramos, ménos podemos concebirla. Así, la diferencia de penas por un mismo hecho, en el espacio de una hora, se elevará de prision menor á muerte, cuando en ese tiempo no ha ocurrido ningun suceso crítico, ninguna diferencia esencial, en las respectivas situaciones del matador y de su víctima. Esta consideracion sola condena el precepto de la ley.

5. Sin embargo: habremos de decir aquí lo que hemos dicho en otros puntos. Escrito está, y no puede hacerse otra cosa que obedecerlo.

6. Pero téngase al ménos presente que la ley dice «por ocultar su deshonra»; y por consiguiente es necesario que aparezca y se acredite en el juicio esta causal de disculpa. Si la clase (y cuenta que no usamos de aquella palabra en sentido aristocrático), si la vida, si las costumbres de las madres, si el aprecio que ella haga de la opinion, no autorizaren á suponer ese propósito que ha inspirado á la ley; si no se probare, ni se pudiere ra cionalmente presumir ese motivo, ese intento; el artículo actual no será

aplicable, y el infanticidio habrá de ser castigado con muy otra dureza.— En esto no puede haber cuestion.

7. Mas¿cómo se le castigará entónces? ¿Cuál otro artículo deberá serle aplicado? ¿Por ventura, el 323, que habla de los parricidios, ó el 324, que habla del homicidio en general? La ley dice que se incurrirá en las penas del homicidio; pero debe tenerse presente que todas las del capítulo anterior son penas del homicidio, pues éste y no otro es el epígrafe que á su cabeza lleva. Esa expresion, pues, no salva la dificultad.

8. Nuestro juicio consiste en que se deberán imponer las del 323; aunque admitiendo fácilmente la circunstancia atenuante que se deriva del espíritu del núm 1.o del artículo 9 del Código. Siendo así, la pena ordinaria será la de cadena perpétua.

9. Concluiremos este Comentario, advirtiendo que lo que hemos dicho de las madres, se aplica con igualdad de razon á los abuelos. Lo que respecto á ellos se preceptúa, es claro de por sí: el juicio que nos merece no puede ser dudoso, despues de lo que acaba de decirse. Nuestra censura es menor, porque es aquí mayor la pena impuesta por la ley.

« El

CAPÍTULO TERCERO.

Aborto.

ARTICULO 337.

que de propósito causare un aborto, será castigado: >>1.o Con la pena de reclusion temporal, si ejerciere violencia en la persona de la muger embarazada.

>>2.

Con la de prision mayor, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la muger.

>>3.o Con la de prision menor, si la muger lo consintiere.»>

CONCORDANCIAS.

Digesto.-Lib. XLVIII, tit. 19, L. 38.-Qui abortionis, aut amatorium poculum dant, etsi dolo non faciant, tamen quia mali exempli res est, humilioris in metallum, honestiores in insulam, amissa parte bonorum relegantur, quod si eo mulier aut homo perierit, summo supplicio adficiuntur.

Fuero Juzgo.-Ley 1.a, tit. 3.o, lib. VI.-Si algun omne diere yerbas à la muier, por que la faga abortar, ó quel mate el fiio, el que lo faze deve prender muerte.....

Ley. 2.-Quien fiere muier prennada en alguna manera, ó por alguna ocasion le faze abortar, si la muier muriere, aquel prenda muerte por el omezillio que fizo. E si la muier abortare, é non oviere otro mal, si ambos eran libres el omne é la muier, é si el ninno era formado dentro peche C é L sueldos; é si el ninno non era formado, peche C sueldos.

Ley 4.-El omne libre que faze abortar la sierva aiena, peche XX sueldos al sennor de la sierva.

Ley 5.-Si el siervo faze la muier libre abortar, reciba CC azotes é sea dado por siervo á aquela muier.

Ley 6.-El siervo que faze abortar la sierva aiena, el sennor del siervo peche X sueldos al sennor de la sierva, y el siervo reciba demás CC azotes.

Partidas-Ley 8, tit. 8, P. VII.-Muger preñada, que beviere yervas é sabiendas, ó otra cosa cualquier, con que echase de sí la criatura, ó se firiesse con puños en el vientre, ó con otra cosa, con intencion de perder la criatura, é se perdiesse por ende, dezimos, que si era ya biva en el vientre estonze, quando ella esto ficiere, que deve morir por ello. Fueras ende, si gelo fiziessen fazer por fuerza, assi como fazen los judíos á sus moras; ca estonce el que lo fizo fazer deve aver la pena. E si por aven→ tura non fuesse aun biva, estonce non le deven dar muerte por ello; mas deve ser desterrada en alguna isla por cinco años. Essa misma pena dezimos, que deve aver el ome que fiere á su muger á sabiendas, seyendo ella preñada, de manera que se perdiesse lo que tenia en el vientre, por la ferida. Mas si otro ome extraño lo fiziesse, deve aver pena de homicida, si era biva la criatura, quando morió por culpa del; é si non era aun biva, deve ser desterrado en alguna isla por cinco años.

Cód. franc.-Art. 317, reformado en 1832.-El que por medio de sustancias alimenticias, bebidas ó medicamentos, ejerciendo violencias, ó de cualquier otro modo procurare el aborto de una muger embarazada, ya consienta ésta ó no, será castigado con la pena de reclusion.....

Cód. aust.-Art. 131. Se hace reo del delito de aborto el que con cualquier objeto que sea, sin consentimiento y contra la voluntad de la madre, la hiciere ó intentare hacerla abortar.

Art. 132. El reo de este delito será castigado con la pena de prision dura de uno á cinco años; y si resultare del hecho haberse puesto en peligro la vida de la madre ó haberse alterado su salud, la pena será de cinco á diez años.

Cód. napol.-Art. 395. Todo el que por medio de sustancias alimenticias, bebidas, medicamentos, violencia, ó de cualquier otro modo hubiere causado el aborto de una muger embarazada, con el consentimiento de ésta, será castigado con la pena de relegacion.....Si no mediare consentimiento de la muger, se impondrá al reo la pena de reclusion.

Art. 396. Si á consecuencia de los medios empleados, ya hayan ó no producido el aborto, se hubiere ocasionado la muerte de la muger, será castigado el reo con la pena de cadena de primero á segundo grado en presidio, cuando hubiere habido consentimiento de la muger para hacer uso de esos medios; y si no hubiere consentido, con la misma pena det tercero al cuarto grado tambien en presidio.

Art. 398. El aborto frustrado será castigado con la pena de prision de segundo á tercer grado. A los empleados de sanidad se impondrá conjuntamente con esta pena una multa de veinte á doscientos ducados.

Cód. brasil.-Art. 199. Ocasionar el aborto por algun medio empleado interior ó exteriormente con el consentimiento de la muger embarazada. Penas. La prision con trabajo de uno á cinco años. - Si se ejecutare sin consentimiento de la muger embarazada. Penas. Dobles.

Art. 200. Suministrar con conocimiento de causa drogas ú otros medios para producir el aborto, aun cuando este no llegue á verificarse. Pena. La prision con trabajo de dos á seis años.

ό

Cód. esp. de 1822.-Art. 639. El que empleando voluntariamente y á sabiendas alimentos, bebidas, golpes, ó cualquier otro medio análogo, procure que alguna muger embarazada aborte, sin saberlo ni consentirlo ella, sufrirá una reclusion de dos á seis años. Si lo hiciere con consentimiento de la muger, será la reclusion de uno á cuatro años; si resultare efectivamente el aborto, sufrirá el reo una reclusion de seis á diez años en el primer caso, y de cuatro á ocho en el segundo.