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214 Concluiremos esta seccion, manifestando hasta qué punto puede ser extensivo á las faltas lo que queda expuesto acerca de los delitos. Desde luego aparece que nada de lo dicho tiene lugar en la falta frustrada, á no ser contra las personas ó la propiedad, y en la tentativa de falta, porque como hemos manifestado en el capítulo primero del título primero, las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas, excepto en el caso que acabamos de señalar (Art. 5.o) Respecto á la complicidad de las faltas tenemos una disposicion expresa, en virtud de la cual se castiga con la misma pena impuesta á los autores, en su grado mínimo, como en su lugar expondremos. En cuanto á los encubridores, que por el Código no reformado eran tambien responsables criminalmente de las faltas, han de, jado de serlo en virtud de la reforma, que sólo impone esta responsabilidad á los autores y á los cómplices, y no hace mencion de los encubridores, sino para declararlos responsables por los delitos (Art. 11).

SECCION II.

REGLAS PARA LA APLICACION DE LAS PENAS, EN

CONSIDERACION A LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y

AGRAVANTES (1).

215 En la seccion anterior hemos visto que para castigar á los reos de delito consumado, de delito frustrado y de tenta. tiva, á los cómplices y á los encubridores, podíamos recorrer diversos grados de penalidad en la respectiva escala. Lo contrario sucede respecto á las circunstancias atenuantes ó agravantes, en que la penalidad en la escala correspondiente debe buscarse por regla general dentro de un mismo grado, si bien en el hay frecuentemente otros inferiores que, conocidos con la denominacion de máximo, medio y mínimo de la pena, facilitan la proporcion entre el castigo y el delito cometido, ya con circunstancias agravantes, ya con circunstancias comunes, ya

(1) Arts. 78 al 87.

con circunstancias atenuantes. Esta es la doctrina general, que tiene numerosas excepciones, como veremos.

216 El principio cardinal en esta materia es, que las circunstancias atenuantes ó agravantes se tomarán en consideracion para disminuir ó aumentar la pena en los casos y conforme á las reglas que se prescriben en esta seccion (Art. 78). Pero el desenvolvimiento de este principio exige reglas en que pasamos á ocuparnos.

217 Ante todas cosas recordaremos, que al tratar de las circunstancias agravantes manifestamos algunos principios que conviene inculcar nuevamente aquí. Nosotros lo haremos trascribiendo las palabras del Código penal, que vienen en confirmacion de la teoría que antes dejamos expuesta. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyeren un delito especialmente penado por la ley, ó que esta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito, que sin la concurrencia de ellas no pudiera cometerse (Art. 79). Ejemplos tenemos de circunstancias agravantes constitutivas de un delito, en los de inundacion, incendio ó veneno, penados, casi siempre especialmente. No es tan fácil conocer en todas ocasiones, cuáles son las circunstancias agravantes inherentes de tal modo al delito, que sin su concurrencia no pueda cometerse: en algunos casos no admite duda: así la premeditacion, como hemos dicho en otro lugar, es esencialmente inherente á los delitos de duelo y de conspiracion, pero no habiendo siempre facilidad para hacer con igual exactitud estas separaciones, es á las veces necesario confiar mucho en el particular á la prudencia, á la experiencia y al tacto de los jueces.

218 Cuando varias personas concurren á la ejecucion de un delito, puede no ser en todas igual la criminalidad, y áun estar algunas absolutamente exentas de ella. Así, cuando un hijo comete un parricidio, teniendo por coautores á un extraño de edad completa, á un jóven de 17 años, y á un loco, el hijo será parricida, el extraño de edad completa simplemente homicida, el que tenía 17 años homicida con circunstancias atenuantes, y el loco estará exento de toda responsabilidad criminal. A cada uno debe medirse por el grado de su capacidad, por la mayor ó menor criminalidad de sus actos, y por los motivos que le

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impelen á cometer un delito: querer confundir á pretexto de una mentida igualdad la culpabilidad de todos los que concurren á un hecho, sería una desigualdad horrible é inconciliable con todos los principios. Por esto dice la ley, que las circunstancias agravantes 6 atenuantes que consistieren en la disposicion moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido, á en otra causa personal, servirán para agravar ó atenuar la responsabilidad sólo de aquellos autores, cómplices 5 encubridores en quienes concurrieren: y añade despues, que las circunstancias atenuantes ó agravantes, que consistieren en la ejecucion material del hecho ó en los medios empleados para realizarlo, servirán para agravar ó atenuar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento deellas en el momento de la accion, ó de su cooperacion para el delito (Art. 80). Así la circunstancia de la presencia de la autoridad pública cuando se comete un delito, no será agravante para el delincuente que la ignora, porque del mismo modo que no puede haber delito sin intencion, no puede haber tampoco sin ella agravacion de culpabilidad. Mas la ley, á nuestro modo de entender, debió limitar su determinacion á las circunstancias agravantes, porque no encontramos atenuantes á que aplicarla (1).

219 Establecidos estos principios, pasemos á manifestar el modo práctico de aplicar las penas á los hechos en que concurren circunstancias atenuantes ó agravantes.

220 Art. 81. En los casos en que la ley señalare una sola pena indivisible, por ejemplo, la de cadena perpétua, reclusion perpétua, ú otra de las perpétuas, la aplicarán los tribunales sin consideracion á las circunstancias atenuantes ó agravantes que concurren en el hecho. Pocos ejemplos de esta clase nos presenta el Código, y en ellos se separa de los principios cardinales que le llevan á buscar, por regla general, con tanta atencion los grados de la pena, para proporcionarlos con los de la criminalidad. Duro nos parece este precepto, porque la inflexibilidad de la pena en estos casos impide atender, como es justo y conveniente, á las circunstancias que acompañan al delito.

(1) Esta es tambien la opinion del Sr. Pacheco.

221 Art. 81. En los casos en que la ley señalare una pena compuesta de dos indivisibles, como la de cadena perpétua á muerte, se observarán para su aplicacion las siguientes reglas:

1. Cuando en el hecho hubiere concurrido sólo alguna circunstancia agravante, se aplicará la pena mayor.

2. Cuando en el hecho no hubieren concurrido circunstancias atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena menor. 3.a Cuando en el hecho hubiere concurrido alguna circunstancia atenuante y ninguna agravante,' se aplicará la pena menor.

4. Cuando en el hecho hubieren concurrido circun tan cias atenuantes y agravantes, las compensarán racionalmente por su número é importancia los tribunales, para aplicar la pena a tenor de las reglas precedentes, segun el resultado que diere la compensacion.

222 Estas diversas reglas no se hallaban en el Código de 1850, el cual se limitaba á establecer, que cuando la pena estuviere compuesta de dos indivisibles, había de imponerse la mayor á no concurrir alguna circunstancia atenuante. Este precepto ha parecido duro con exceso y opuesto á los principios que rigen en materia penal, ofreciendo además la inexcusable anomalía de castigarse con igual severidad un hecho despojado de circunstancias agravantes que aquel en quien estas concurren. Las reglas establecidas en el artículo reformado son análogas en cuanto es posible á las señaladas para los casos en que la pena es indivisible, en las que nos ocupamos en esta misma seccion; siendo digno de aplauso que en lugar de imponer la pena más severa, como sucedía ántes de la reforma, cuando en el hecho no hubieren concurrido circunstancias atenuantes y agravantes, se haya designado la menor, adoptando en este punto la doctrina más equitativa, aunque esto ofrezca el inconveniente de que la pena sea la misma que cuando existe una circunstancia atenuante, que fuera de este caso disminuyen principalmente la responsabilidad criminal.

223 Las reglas que dejamos expuestas para la aplicacion de una pena indivisible, ó de una compuesta de dos indivisibles, como que se refieren á casos poco numerosos en el Código, no son las de más frecuente aplicacion. Lo comun es que las penas se compogan de tres grados, y que así quede al juez la pru

dente y necesaria amplitud para aplicarlas al delito. El Código, respecto de ellas, presenta perfectamente consignados los prin cipios, y comprende á nuestro juicio todas las reglas que convenía dejar expuestas para su desenvolvimiento. Esta es su doctrina.

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224 Art. 82. En los casos en que la pena señalada por la ley contenga tres grados, bien sea una sola pena divisible, bien sea compuesta de tres distintas, cada una de las cuales forina un grado, con arreglo á lo prevenido en los arts. 97 y ·98, los tribunates observarán para la aplicacion de las penas, segun haya ó no circunstancias atenuantes ó agravantes, las *reglas siguientes:

1. Cuando en el hecho no concurrieren circusntancias agravantes ni atenuantes, impondrán la pena señalada por la ley en su grado medio.

2. Cuando concurriere solo alguna circunstancia atenuante, la impondrán en el grado mínimo.

ancie

3. Cuando concurriere solo alguna circunstancia agravante; la impondrán en el grado máximo.

a

4. Cuando concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensarán racionalmente para la designacion de la pena, graduando el valor de unas y otras.

a

5.a Cuando sean dos ó más, y muy calificadas las circunstancias atenuantes, y no concurra ninguna agravante, los tribunales impondrán la pena inmediatamente inferior á la señalada por la ley, en el grado que estimen correspondiente, segun el número y entidad de dichas circunstancias.

6. Cualquiera que sea el número y entidad de las circunstancias agravantes, los tribunales no podrán imponer pena mayor que la designada por la ley, en su grado máximo.

7. Dentro de los límites de cada grado, los tribunales determinarán la cuantía de la pena, en consideracion al número y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes, y á la mayor ó menor extension del mal producido por el delito.

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a.

8. Art. 83. En los casos en que la pena señalada por la ley no se componga de tres grados, los tribunales aplicarán las reglas contenidas en el artículo anterior, dividiendo en tres períodos iguales el tiempo que comprenda la pena impuesta, formando un grado de cada uno de los tres períodos.

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