hæres meus esto. No es menester otra cosa. Para ninguna otra piden las leyes, y con razon menos entendimiento, que para hacer testamento, al paso que para ninguna dexan mas libertad, ni mas anchura á la voluntad. Casi basta precisamente aquella chispa de razon, sin la cual el hombre queda absolutamente en tinieblas, y es ó loco ó mentecato, 6 poco mas que niño; con élla puede hacer ya un excelente testamento, tan bueno y perfecto en su línea en el concepto de la ley, como el del Cardenal de Richelieu, Basta haber capacidad para querer y conocer, y saber con acto reflejo, y discernir lo que se quiere, en aquel punto que exige la ley. Tan buen testamento puede hacer un rústico, como un fi, lósofo. La libertad absoluta en testar, en disponer acerca de la suerte de los bienes, para cuando se acabe la vida, es el grande objeto de las leyes testamentarias, que son el garante de esta libertad, y el albacea universal de cuanto el hombre establece en uso de élla. La ley sale por fiadora hasta de los caprichos de los que testan, con tal que no se violen las leyes generales de la naturaleza, y de la sociedad en el estrecho círe culo que las ha prescripto en esta parte, en obsequio de aquella libertad. El mejor testamento en los designios de la ley, es el mas libre. Para hacer su antojo no es necesario tanto entendimiento. El hombre á Jos catorce años puede ya fixar su voluntad, y su predileccion, y dexar sus bienes á quien quiera. ¿No se harán todavía mejores testamentos en esta edad, en que libre el espíritu de las preocupaciones, extravagancias, ridiculeces, vanidades y fanatismo que se adquieren en el discur so de la vida, escuchará mejor los sentimientos naturales? Seguramente no se han fundado en esta edad tantos monumentos contrarios al bien general. Hubiera sido muy bueno, que en seguida de esta exclamacion nos hubiera ilustrado el Señor Gutierrez con las reglas del arte nuevo de hacer testamentos, y con un proyecto de ley sobre esta materia, sefalando tambien en él la edad madura, y sazonada para testar.

No debian los Intérpretes, aun los de mayor nota, prometerse del Sefior Gutierrez ni mas miramiento, ni mas lógica, que la que se ha usa do con las mismas leyes. Dixo el Autor con la autoridad del Señor Covarrúbias, Palacios Rubios y otros, que si despues de haber mejorado el padre á un hijo intervino entre los dos grande enemistad, se presume revocada la mejora ; lo cual procede, aunque luego otorgue codici lo, y en él ninguna mencion se haga de ella, y esto procede, segun la comun y mas verdadera opinion, aun cuando el mismo padre haya da do motivo para que su hijo se enemiste con él, salvo que despues se reconcilien; pues convalece por la reconciliacion. (Feb. orig. P. II. I. II, cap. II. §. II. num. 76.) Fuera de todo el órden le pareció al Señor Gutierrez esta doctrina, y así exclamó. To hago, y con justicia, mayor fa vor al amor paterno. (Tom. 4. pág. 81. Nota 1.) Amor paterno? ¿Quién habla de amor paterno, si se supone que se aborrecen, y sobre tal supuesto gira la cuestion; Suponer amor, ya no es la hipótesi de que se trata. ¿Y no tiene tambien el padre amor paterno á los demas hijos, acreedores igualmente á que se les haga justicia? ¿Consiste la justicia Tom. I.

del amor paterno en distinguirse con un hijo que aborrece á su padre, y que es aborrecido de él, aunque el padre haya dado motivo á la enemistad, mejorando en el tercio y quinto, y posponiendo á los demas hijos á quienes ama, y que le aman? El amor paterno á los hijos queridos merece á lo menos que se le haga la justicia de que el padre los quiso igualar al hijo que aborrece, á quien el Reformador quiere premiar con la mejora de tercio y quinto á costa de los demas. El Señor Covarrúbias, Palacios Rubios, &c. con menos entono tuvieron mas filosofia.

Un principio de derecho, la esencia nada menos de los legados, y de toda disposicion testamentaria, es el objeto de la fina crítica del Señor Gutierrez en la cuestion siguiente. Dícese en el original, que el testador no debe dexar las mandas á arbitrio de otro, sino hacerlas por sí mismo con palabras y señales, tan ciertas y claras, que se conozca claramente su voluntad, ni tampoco la eleccion de la persona del legatario; pero que puede dar á su heredero ú á otro facultad para elegir á personas inciertas de las ciertas que le señale, en cuyo caso valdrá; porque así no se confiere en la voluntad de otro la substancia del legado, sino la cualidad o eleccion de la persona. (Feb. orig. P. I. c. I. §. II. n. 207.) Si esta razon fuera buena, se dice en la Nota, tambien valdria el lega do, cuando al heredero ú otra persona se diese absoluta libertad para elegir legatario, en cuyo caso no vale la manda, ya por ser disparatada è indiscreta, ya por la suma contingencia de que no se haga buena eleccion. (T. I. pág. 112. Nota 11.)

La razon es tan buena, como que el legado en que se da facultad al heredero, ú á otra persona para elegir personas inciertas de ciertas, V. gr. mando 60 á una de las doncellas pobres de mi familia, ó de tal pueblo, ó parroquia, el que eligiere el Cura; vale, porque en este legado se verifica la substancia de todos los legados, y de toda disposicion última; pero la manda en qué se da al heredero, ú á otro absoluta facultad pa Ta elegir la persona del legatario, por exemplo, lego 6ð á la persona que -Pedro elija, es nulo, porque aquí falta totalmente la esencia y substancia del legado. Argüir del valor del uno, para inferir el valor del otro, suponiendo hallarse en los dos la substancia de los legados, es una prueba nada equívoca de que no sé sabe en qué consista la esencia de toda disposicion última..

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El testamento es la voluntad propia del que testa; esta es la substancia de este acto solemne. Mi querer, este acto físico é individual de mi ánimo, este juicio mio dispositivo de mis bienes para cuando se me acabe la vida, es el que se propusieron garantir las leyes testamentarias, estableciendo las formas y solemnidades del acto donde habia de quedar consignado. Este querer mio, este juicio mio, es tan mio, que nadie lo puede hacer sino yo mismo. No manifestar el hombre ninguna voluntad, ningun juicio, ninguna eleccion suya, entregándose sin restriccion ni reserva al juicio y voluntad de otio, para que nombre heredero ú legatario á quien se le antoje, no es testar él; es testar otro por él, lo cual es absolutamente imposible en el concepto de la ley. En

resolución, no es mi testamento la voluntad agena. La ley presume, que quien no tiene voluntad, tampoco tiene entendimiento. El que carece de sentimientos, de afectos y pasiones, aquel en quien no hacen impre› sion los objetos que se le presentan, y que es insensible en la ocasion mas propia de manifestar su voluntad, es un mentecato, y por tal tuvo i un Jurisconsulto al que hiciese semejante disposicion. Las leyes de Toro, que tratan de las facultades de dos comisarios para testar, que son s casi ningunas, estan fundadas sobre reste principio, cuyos ecos después de mas de dos mil años que se estableció en la legislacion del primer pueblo del mundo, todavía no han rèsonado en los oidos del Reformador. D clord.dung Bl

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-No así cuando se da facultad ab heredero cú á otro para que nombre personas inciertas de ciertas, como en el primer exemplo; entonces ya : declara el testador una voluntad propia, un objeto de su predileccion, s señala una coleccion de personas, de donde no puede salir el que ha de juzgar y elegir; y no solo se verifica ya la substancia del legado, sino que en tales disposiciones se pueden exercitar todas las virtudes patrió→ ; ticas, todas las virtudes morales, y aun todas las teologales. bine pas ro -¿Qué diremos, supuestos estos principios, de la inoportuna comparacion de un legado con otro, y de ese tan frívolo como incoherente discurso, já saber, que si la razón que constituye válido este legado fuera buena, tambien valdria el otro? El legado en que se dexa á la absoluta libertad de otro la eleccion de la persona del legatario, es nulo, porque como dice muy bien el Autor, falta en él lá substancia del legado; no porque pueda hacerse mala eleccion, ni por ser indiscreto. Las leyes no han impuesto á los testadores. la obligacion de ser discretos aún les permite inmoralizar hasta un cierto punto. ¿Qué moralidad tienen aquellas disposiciones, en que con inversion del orden de la caridad, con olvido de los estrechos vínculos de la sangre, se pospone el socorro de la propia familia á objetos, digámoslo así, deluxo testamentario? ¿Quién: aprobará la extravagante caridad de aquel testador, que abandonando á la mendiguez su propia parentela, dexe todos sus bienes á un hospital? Las leyes señalan á la facultad destestar una esfera mucho mayor, que la de la conciencia, y aun mas ámplia que la de la decencia. Los testadores podrán muy bien abandonar los derechos de la sangre, y las obligaciones que les dicta la gratitud; pero las leyes, no entran á decidir de la justicia de estos actos; al contrario, respetan hasta los caprichos, como acaso no sean contrarios al orden establecido, ó irritantes en sí mismos. Si un testador puede hacer una mala eleccion de heredero, no se viciará por esto una disposicion en que diese facultad para que otro la hiciese. ¿Qué testamento estaria seguro de los ataques dél. interés, si se hubiese de sujetar su validacion á la calificacion arbitraria de discretos, juiciosos y acertados? La sociedad, que asegura la propiedad á sus miembros, les franquea la mayor amplitud en el último uso que hacen de élla; la garantía de la execucion de sus deseos, es el postrer consuelo que les da.

· Entramos en otra discusion de no menos interés, pues en élla ha desconocido el Señor Gutierrez un alto principio de derecho, y del derecho de las gentes, quizá el de mayor influxo en las convenciones humanas, y en la estabilidad de los sagrados títulos de la propiedad. Se ha hecho cómplice de este desconocimiento ú olvido á una solemne ley real, y se le ha dado una interpretacion resistida por toda razon. Pora último, se han confundido las diferentes máximas legales que rigen, y deben régir en materias de diversa naturaleza. Tal es el pacto de no enagenar, en que toda la doctrina del Autor estriba, sobre que cuando el dueño de una alhaja se obliga á otro con pacto de no enagenarla, si ́! él, ó sus herederos contravienen á la prohibicion, y la venden, quedará vendida y transferido á este tercero el dominio de élla, y solo estará obligado el transgresor á satisfacer con el interés el perjuicio hecho á aquel con quien pactó no enagenarla (Feb. orig. P. I. cap. X. §. I. num. 32.)

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Esto se funda originariamente en el derecho mismo de las naciones, por el cual, sin embargo del pacto, conserva el dueño todavía en la finca el dominio que tenia, cuyol atributo esencial es la facultad de enagenar, y como no se transfiere la propiedad de las cosas con los pactos y convenciones solas, sin la entrega y posesion, así tambien una vez adquirido el dominio pleno de éllas, no se disminuyen con solos pactos los efectos y facultades anexas á él. Por esta razon el tercero poseedor será duefio absoluto de la alhaja, y no podrá ser inquietado por aquel á cuyo favor se hizo el pacto de no enagenar, quien solovpodrá repetir contra el resarcimiento de perjuicios e intereses: E por ende maguer el "comprador ó sus herederos, dice la ley 43. tit. 5. part. 5. que inserta el » Autor, y suprime el Reformador, ficiesen contra la posteridad (pacto » de no enagenar) non podria el vendedor, nin sus herederos entonce de"mandar por esta razon la cosa á aquel que fue despues enagenada. Pero si »fuese puesta pena en tal pleyto, tenudo será el que la fizo de la pechar, „é el daño, é el menoscabo que viniese pór esta razon.“,

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Esta máxima general, que tiene diferentes excepciones ó limitaciones, 6 mas bien explicaciones que trae el Autor, apoyadas en la razón, en las leyes, y en la autoridad de los Intérpretes, se combate en el cora-> zon de élla misma, diciéndose en una Nota por regla general: Si el com→ prador, ó donatario, por exemplo, se obliga á no enagenar la cosa com-> prada ó donada, en vanostratará de enagenarla contraviniendo á su pros mesa, puesto que no debe ser válido lo que se hace sin facultades para éllo, y que el comprador o donatario no las tiene para hacer dicha enagenacion, por haberlas renunciado mediante el pacto. Astmismo si un testador prohibe á su heredero enagenar alguna cosa hereditaria, no podrá traspasar á otra persona el dominio que tiene en élla, pues con haber aceptado la herencia se obligó á cumplir lo dispuesto por el testador, y no puede ir contra sa obligacion. Esta doctrina es conforme á la ley 2. tit. 16. lib. 5. Recop. que conformándose con la sencillez del derecho natural, dispone, que queda obligada una persona á otra en cualquiera manera que parezca

se quiso obligar. Ast no debemos hacer aprecio, ni de lo establecido sobre este punto por derecho Romano, ni de la opinion del Señor Molina, ni aun de la disposicion de la ley 43. cit. que debe entenderse corregida. (Tom. I. pág. 403. Nota I.) Estas son las autoridades que alega el Autor.

Todo se confunde aquí; el no poder con el no deber; las obligaciones con el cumplimento de éllas; los derechos reales con los personales, ó el jus in re, con el jus ad rem; los contratos con los testamentos; las limitaciones con la regla general. Es un lenguage nada legal decir, que con el pacto de no enagenar se perdieron á renunciaron las facultades de enagenar. Estas facultades son el mismo dominio, que no se renunció, ni por el derecho de las naciones se renuncia con solos pactos, una vez adquirido. Las leyes civiles se han separado de él en algunos casos, que ho son de esta cuestion; y analizando bien das excepciones de mayor fundamento en derecho, que trae el Autor con los Intérpretes de aquella regia, ó principio capital, se advertirá que en ninguna de éllas puede decirse que en rigor adquiera, ni tenga el dominio pleno la persona ligada con el pacto de no enagenar. Esta es la opinion plausible de un célebre Jurisconsulto. Si se llegó á fixar el verdadero dominio, ha de obrar precisamente con todo su vigor el derecho de propiedad, sin embargo del pacto. 1^2*

La comparacion que se hace de los contratos con los testamentos es antijurídica. La nulidad de las enagenaciones prohibidas en éstos, si sè sube á la razon originaria y general, no procede de las prohibiciones de los testadores, ni de la obligacion que hicieron los herederos ó succeso→ res cuando aceptaron la herencia, sino de la sancion de las leyes testamentarias que en favor de la última voluntad del hombre dispensaron en la ley comun de las gentes, tanto para la adquisicion de la propiedad sin el requisito de la posesion, como para substraerla de su libre circulacion natural. El imperio, por exemplo, que en esto exercen desde el otro mundo los fundadores de vínculos y mayórazgos, muy á costa del bien general, es una institución de las leyes modernas, que tuvieron por bien hacer inviolabie, é inaccesible á las generaciones futuras y presentes una porcion del globo, para que á pesar de la accion de los siglos, y de la depravacion de costumbres en los poseedores, fuese habitáculo eterno de ia descendencia de un solo hombre. Aiterar la naturaleza alienable de los bienes, que son el patrimonio general de los vivos por las disposiciones de los muertos dirigidas por fines de interés particular, y que amortiguan la energía vivificante del derecho absoluto de propiedad, no puede ser obra de la ley universal de los pueblos.

La ley 1. tit. 1. lib. 1o. N. R. que ordena, que de cualquiera manera que una persona quiso obligarse, quede obligada, se trae aquí muy intempestivamente, y muy exlegalmente. Obligado queda quien promete y pacta; pero hasta ahora ni las leyes ni las convenciones han quitado á los hombres la libertad natural de no cumplir lo prometido y pactado. Brabo secreto, si se hallase el de que todos cumplan lo que