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que no son de cosa cierta y determinada, en que ésta se señala sólo por el género ó la especie á que pertenece, tiene el heredero una intervención en la creación ó nacimiento de la relación de propiedad entre el legatario y aquella, puesto que él habrá de escogerla, si bien en las condiciones señaladas en el artículo 875, y es, por lo tanto, justo que responda de sus actos. Si así no fuere, quedando á su arbitrio la elección entre un número mayor ó menor de ejemplares pertenecientes al género ó especie señalados, podría la voluntad del testador y los derechos del legatario quedar á merced del heredero asignando al legatario uno de aquellos que por evicción hubiera de perderse.

De ordinario se habla de evicción, con manifiesta injuria para el tecnicismo jurídico, y en un sentido que comprende todo linaje de responsabilidades con relación á una cosa, á más del propio de la evicción, según el rigorismo léxico y jurídico, señaladamente la que nace de la existencia de vicios ó defectos ocultos en la misma. A este error no se sustrajo nuestro Código en absoluto, pues si bien al ocuparse de la materia con relación al contrato de compraventa, que es donde la desenvuelve, coloca aparte el saneamiento por defectos ó vicios, no reputa tales y califica como responsabilidad por evicción lo que en rigor no implica privación total ni parcial de la propiedad de la cosa, como la existencia de una carga no aparente. La evicción significa privación de la propiedad de una cosa, y á este posible riesgo corresponde un saneamiento que se extiende también á casos que no son de evicción propiamente, en que la cosa objeto de garantía se halla afectada por vicios ó defectos que la hacen impropia para el uso á que está destinada ó la desmejoran notablemente.

En cuanto á la responsabilidad por este último concepto en el caso de legados de la clase de aquellos en que los riesgos no corren á cargo del legatario mismo, debemos establecer una distinción entre los ostensibles y los ocultos. Respecto de los primeros no habrá lugar á responsabilidad

alguna, como no la hay en la compraventa, porque el legatario que acepta una cosa afectada de ellos se conforma; mas si los defectos son ocultos, siquiera sea tan sólo por la regla de hermenéutica que aconseja el mismo régimen de derecho donde hay la misma razón, debemos admitir la obligación de sanear en el obligado á la entrega del legado.

Respecto de esta obligación, se debe, no obstante, tener presentes los artículos 875 y 876 del Código, que marcan los límites de la obligación de que nos ocupamos, en relación con la indole del legado y las facultades otorgadas en cada caso al heredero ó al legatario. Como en ellos veremos, los legados de cosas muebles son válidos aunque no existan de esa clase en la herencia, y en caso tal, el heredero obligado á dar un ejemplar, que habrá elegido sin limitaciones de ninguna especie, debe responder de los defectos ó vicios ocultos de que el legado adolezca. Si se trata de inmuebles, caso en el cual el legado será válido tan sólo si en la herencia existen bienes de esa clase, ó de muebles que en la misma existan, es racional que la obligación de responder tanto de la evicción como de los defectos, saneando una y otros, se le imponga tan sólo en el caso de que en el acerbo hereditario queden otros bienes salvos de la primera, aptos para los usos á que se destinan, según su naturaleza, ó no afectados por los defectos ocultos que tuviere el adjudicado al legatario. Si tal circunstancia no concurre, si no hay en la herencia un objeto de esa clase que no haya sido eviccionado ó que esté indemne de los vicios reconocidos. en el adjudicado, habrá que absolver al obligado á la entrega, pues que en ese caso no se falsea la voluntad del testador, quien al legar un objeto de aquellos de que tenía diversos ejemplares, conociendo, como es de suponer que conocía, sus cualidades y estado, no quiso favorecer al beneficiado con algo mejor que aquello que poseía y de que dispuso. Y en orden al heredero, dado que la facultad de opción habrá de ejercitarla dentro de los límites de las existencias que en la herencia hubiese, sería injusto imponerle

responsabilidades que vayan más allá de esos limites, dentro de los cuales pudo su voluntad haber causado perjuicios con una selección nociva para el beneficiado con el legado. Dentro de los límites en los cuales la voluntad del causante no se ha determinado, determinándose la libre actividad de aquel á quien la ley encomienda la elección, bueno que responda éste; más allá la responsabilidad sería ya del causante, y á éste, en una institución meramente lucrativa, en un acto que es constitutivo de beneficio, no puede imputársele.

Este criterio nos dará la solución para el caso en que se trate de un legado alternativo ó de opción en el obligado á la entrega; porque si el derecho á elegir ha sido cometido al beneficiado, por la elección de éste, el legado se habrá individualizado y no habrá lugar á responsabilidad. También es de advertir que, dándose la obligación de sanear, no sólo por los vicios que hagan inútil la cosa, sino por aquellos que sensiblemente y en determinadas condiciones aminoren su valor, para graduar la responsabilidad en tales casos habrá de tenerse presente que en los legados genéricos ó específicos el heredero cumple con dar algo que no sea de lo mejor ni de lo peor, y que en los de opción á él asignada puede dar de lo peor sin limitación alguna.

ARTICULO 861

El legado de cosa ajena, si el testador, al legarla, sabía que lo era, es válido. El heredero estará obligado á adquirirla para entregarla al legatario; y, no siéndole posible, á dar á éste su justa estimación.

La prueba de que el testador sabía que la cosa era ajena corresponde al legatario.

ARTICULO 862

Si el testador ignoraba que la cosa que legaba era ajena, será nulo el legado.

Pero será válido si la adquiere después de otorgado el testamento.

El legado de cosa ajena originariamente es nulo, porque nadie puede disponer de las cosas de otro. Por eso, si igno

rando el testador tal circunstancia hizo su disposición, el legado no surte efecto. Mas si el testador lo sabía, háyalo ó no expresamente dicho en su testamento, se supone que, consciente de ello, quiso gravar al obligado con una carga consistente en el desembolso del precio de adquisición, y si ésta no fuere posible, ya por negativa del propietario, ya por exigir éste un precio exorbitante (caso que debe ser en justicia calificado de imposibilidad legal) en el valor de lo legado, á juicio pericial. Lo natural es que, quien lega una cosa, lo haga en la creencia de que de ella puede disponer, tanto, que no han faltado legisladores que han privado de eficacia á tales legados por lo irracional que les pareció disponer de cosa ajena; y por eso cuando lo legado no resulta ser propiedad del testador, sino de un tercero, la presunción está del lado de la ignorancia en aquél, y la obligación de probar su conocimiento la impone el artículo que comentamos al legatario á quien haya de beneficiar. Esta justificación será innecesaria cuando en forma expresa imponga el testador la obligación de adquirir la cosa legada ó de dar su valor, ya que esto equivale á la declaración de su consciencia sobre este particular.

Las disposiciones del Código relativas á la eficacia del legado de cosa ajena deben entenderse con relación á la fecha de la disposición y no con relación á la del fallecimiento del causante. En el artículo 869 ya se prevé el caso de que el testador enajene en el intervalo hasta su muerte la cosa legada, declarando nulo el legado, porque la posterior enajenación de la cósa objeto del mismo, al igual que su destrucción, revelan su propósito de hacerlo ineficaz. Mas como quiera que puede ocurrir lo contrario, esto es, que el testador después de haber dispuesto por legado de cosa ajena, la adquiera, interpretando este acto en un sentido indicador de su propósito de hacerlo eficaz, sin necesidad de prueba alguna á realizar por parte del beneficiado acerca de su consciencia en cuanto á la relación entre él y lo legado, es obligado mirar también al momento de la muerte.

T. V1.-3

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