Cuando el tercero haya adquirido su derecho por la mitad ó ménos de la mitad del justo precio, ya directamente del deudor, ya de otro de los adquirentes, no puede decirse que tenga aquel mala fe, y sin embargo, la ley le considera como cómplice en el fraude. En nuestro concepto ha hecho mal la Ley en establecer la regla absoluta de que es cómplice de tales enajenaciones el que compra una cosa por la mitad de su valor; podrá en esta circunstancia fundarse una excepcion para que se rescinda un contrato en el que hubo enajenacion en fraude de otros y á la vez lesion enorme ó enormísima en el precio, pues esto es lo que resulta en el caso segundo del artículo que examinamos. Es mas: lo natural será que en ese tercero no haya mala fe al adquirir una finca por mucho menos de su valor, y la razon es muy sencilla: el que compra procura pagar siempre el menor precio que puede, y regatea, y resiste, y se esfuerza en tomarla para sí con el desembolso más pequeño que le sea posible. Por el contrario, el deudor que piensa defraudar á sus acreedores, se deshace de cualquier modo de una finca, vendiéndola al primero que se presenta, porque lo que por ella le den eso se encuentra, y aprovecha el tiempo y el comprador, no sea que sus acreedores se echen encima y lo pierda todo.

Así pues, siendo el interes del que adquiere pagar lo menos posible, y siendo el negocio del deudor vender cuanto antes lo que le compran al precio que le ofrecen, no es extraño que en la mayor parte de los casos una persona de buena fe tome para sí una finca por ménos de la mitad de su valor, no sabiendo con exactitud matemática cual es su justo precio é ignorando que la enajenacion en que interviene es en perjuicio de otros. Teniendo buena fe y estando en su derecho adquiriendo la finca lo más barata posible, no vemos motivo que justifique la severidad con que la Ley califica de cómplices en fraudes de acreedores á los que obtienen un derecho por la mitad ó ménos del justo precio.

Otra cosa muy diversa supone el caso tercero. Si el poseedor tuvo noticia ó se aprovechó de una suposicion o simulacion en el contrato celebrado por el deudor, una vez probado el hecho, no seria justo que la Ley consintiera en que ese poseedor se utilizára á sabiendas de un convenio donde intervino la simulacion, por él conocida y explotada.

Sin embargo, nos parece demasiado lata la prescripcion de esta parte del artículo, puesto que se extiende á cualquiera especie de suposicion ó simulacion. Ya pueden, en su consecuencia, rescindirse todas las enajenaciones que vengan á perjudicar á acreedores; y la razon es que en una multitud de instrumentos públicos se suponen asistentes al acto de que tratan, á los testigos, y las más veces ni áun los conocen las partes. Este, se dirá, es un abuso; pero es tan corriente ya, que casi constituye costumbre, aparte de que en lo general no es de trascendencia. Creemos,

pues, que la Ley se deberia haber limitado á aquellas suposiciones ó simulaciones que afectan á la índole, naturaleza, condiciones esenciales y existencia de los contratos, excluyendo las que sólo se refieren á las formas ménos principales, á no ser que se pruebe mala fe ó segunda intencion en las suposiciones ó simulaciones descubiertas.

Excusado es decir que de todos modos la Ley quiere, en el caso que nos ocupa, dos pruebas: una, de la existencia de la simulacion ó suposicion; otra, de que el tercer poseedor tuvo conocimiento ó se aprovechó de ella.

TITULO III.

De las anotaciones preventivas.

ARTÍCULO 42.

Podrán pedir anotacion preventiva de sus respectivos derechos en el registro público correspondiente:

Primero. El que demandáre en juicio la propiedad de bienes inmuebles ó la constitucion, declaracion, modificacion ó extincion de cualquier derecho real.

Segundo. El que en juicio ejecutivo obtuviere á su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes raíces del deudor.

Tercero. El que en cualquier juicio obtuviere sentencia ejecutoria condenando al demandado, la cual deba llevarse á efecto por los trámites establecidos en el título xvm, parte primera, de la ley de Enjuiciamiento Civil.

Cuarto. El que, demandando en juicio ordinario el cumplimiento de cualquiera obligacion, obtuviere, con arreglo á las leyes, providencia ordenando el secuestro ó prohibiendo la enajenacion de bienes inmuebles.

Quinto. El que propusiere demanda con objeto de obtener alguna de las providencias expresadas en el número cuarto del Art. 2.o de esta ley.

Sexto. El legatario que no tenga derecho, segun las leyes, á promover el juicio de testamentaria.

Séptimo. El acreedor refaccionario, mientras duren las obras que sean objeto de la refaccion.

Octavo. El que presentare en el oficio del registro algun título cuya inscripcion no pueda hacerse definitivamente por falta de algun requisito subsanable ó por imposibilidad del registrador.

Noveno. El que en cualquier otro caso tuviere derecho á exigir anotacion preventiva, conforme á lo dispuesto en esta ley.

CONCORDANCIAS.

Concuerda este artículo con los siguientes: 25, párrafo 1.o, y 63 de la ley de Grecia ; 30 de la de Baviera; 75 de la de Wurtemberg; y 209, 211, 212, 219, 225 y 235 de la de Ginebra.

Precedentes de la legislacion española.

Artículo 30 del real decreto de 23 de Mayo de 1845.-Artículos 937 y 953 de la ley de Enjuiciamiento Civil.-Artículos 1,827, 1,829, 1,867, 1,872, 1,873 y 1,874 del proyecto de Código Civil.

COMENTARIO.

La anotacion preventiva es una especie de inscripcion en el registro de la propiedad, que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacion. Coincidiendo en los fines con la inscripcion, tiene, sin embargo, por objeto atenuar lo que hay en esta de rigoroso, sin perder nunca de vista el interes de las terceras personas. Por eso decimos que es una especie de inscripcion; porque su objeto no es otro que el no defraudar, ni las legítimas esperanzas del que la solicita, ni los intereses de un tercero, á quien fácilmente pudiera engañarse si no se hicieran constar en el registro los derechos eventuales de aquel.

La anotacion preventiva ha venido á sustituir á la antigua hipoteca judicial, admitida por nuestro derecho con mucha más extension que hoy, antes de la publicacion de la ley de Enjuiciamiento. Nada podiamos decir nosotros acerca de la historia, importancia é influencia de esta hipoteca, que no esté ya consignado en la exposicion de los motivos y fundamentos de la Ley ó en la INTRODUCCION á esta obra; por consiguiente, para ahorrar molestia á nuestros lectores, los remitimos á ellas.

Cumple sólo á nuestro propósito decir que por las leyes generales del reino se hallaba establecido el principio de que, durante el pleito, no se podia innovar la cosa objeto del litigio, y que las enajenaciones que de ella se hacian eran nulas. Si en el registro de la propiedad no se

hiciera constar que una finca está en litigio, y durante el pleito, el poseedor la vendiere, fácilmente podria ser defraudado el comprador, que de buena fe é ignorando el pleito la adquiriese, si despues el vendedor fuere vencido y condenado á la entrega de la misma finca. El que obtuviese la sentencia favorable pediria la nulidad de la enajenacion, y si el comprador no reconocia este derecho, daria lugar á un nuevo juicio y á que, obrando él del mismo modo que el que se la vendió, nunca se consiguiera fijar el derecho de propiedad.

Este mal, de que adolece nuestra legislacion general, es el que ha procurado evitar la Ley hipotecaria, sin lastimar el derecho que pueda tener una persona, estableciendo por el Art. 42, que el que demandáre en juicio la propiedad de bienes inmuebles, ó la constitucion, declaracion, modificacion ó extincion de cualquiera derecho real, pueda pedir que se anote preventivamente su derecho eventual y litigioso en el registro de la propiedad. De este modo ni será defraudado si el poseedor la vendiese, ni lo será tampoco el comprador de buena fe, porque no podrá alegar ignorancia de aquel derecho. Mas como durante el pleito es incierto el derecho del que pide la anotacion, la Ley hipotecaria no priva al dueño de la libre facultad de disponer de la finca; pues si la sentencia ejecutoria le es favorable, la anotacion preventiva queda de hecho y de derecho ineficaz, y son válidos todos los contratos que acerca de la misma hubiese otorgado. Como se ve, el objeto de la Ley es asegurar el derecho eventual del que demanda, que sea eficaz la cosa juzgada, y que no se defraude á un tercero de buena fe. Esto supuesto, si el que demanda la propiedad de una heredad no solicita la anotacion preventiva de su derecho eventual, y durante el litigio el demandado la enajenase á un tercero de buena fe, creemos que no deberá perjudicarle la sentencia ejecutoria en que se mandáre la restitucion. De otro modo seria inútil pedir la anotacion preventiva, supuesto que para nada serviria. Pero al establecer la ley este requisito ha querido que, anotado el derecho eventual en la forma expresada, no sólo sea ineficaz el primer contrato que celebre el poseedor despues de la anotacion preventiva en su caso, sino todos los sucesivos que otorgáre el tercer adquirente con otras personas, porque ninguna podria alegar la buena fe interin no se cancelase ó extinguiese la anotacion..

El que en juicio ejecutivo obtuviese mandamiento de embargo que se haga efectivo en bienes raíces del deudor, y el que en cualquiera juicio obtuviese sentencia ejecutoria que deba llevarse á efecto por la via de apremio, pueden tambien pedir la anotacion preventiva: en el primer caso de los bienes embargados, y en el segundo de los que se consideren suficientes á responder del importe de aquello á que hubiese sido condenado el demandado. El embargo de bienes se ejecuta por el

órden que marca el Art. 949 de la ley de Enjuiciamiento Civil (1); por consiguiente, no diciendo la Ley hipotecaria si se ha de aguardar á que, decretado el embargo por via de apremio, se efectúe en bienes raíces, parece indicar que desde luego puede pedirse la anotacion de bienes inmuebles para que la cosa juzgada sea efectiva y para asegurar el derecho del que obtuvo la ejecutoria, sin quitar al demandado la posesion y administracion de su finca ó fincas, ni el beneficio de alguna espera, que sin inconveniente podrá concederle el acredor teniendo asegurado su derecho.

Desde el real decreto de 23 de Mayo de 1845 se viene tomando razon en el registro de hipotecas de toda clase de embargos de bienes inmuebles, para evitar la enajenacion fraudulenta y que se abuse de la buena fe de un tercero; pero esta circunstancia no impedia que otro acreedor disputára la preferencia, promoviendo el competente recurso de tercería. De la misma manera la Ley hipotecaria no da más valor á la anotacion preventiva que la de preferir á los acreedores que tuvieren contra el mismo deudor otro crédito posterior á la anotacion, segun se verá al tratar del Art. 44.

La Ley no habla de los embargos preventivos, pero sin duda alguna están comprendidos en ella; y si la hubiere, el Reglamento para su ejecucion la desvanece, declarando en el Art. 42 que se hará anotacion de todo embargo de bienes ó derechos reales, aunque sea preventivo.

Además de las anotaciones preventivas que exige el curso de los procedimientos judiciales, se necesitan otras que tiendan á asegurar ciertos derechos reales ya existentes, pero que no se hallan en el caso de ser inscriptos, bien porque aun no son definitivos, ó bien porque su verdadera importancia no está áun determinada.

Este es el fundamento del derecho que se concede, por los párrafos 6.o, 7.0, 8,° y 9.o de este artículo, para pedir anotacion preventiva al legatario que no tenga derecho, segun las leyes, de promover el juicio de testamentaría; al acreedor refaccionario mientras duran las obras que sean objeto de la refaccion; al que presentáre en el oficio del registro algun título cuya inscripcion no pueda hacerse definitivamente por falta de algun requisito subsanable ó por imposibilidad del registrador; y al que en cualquier otro caso tuviere derecho á exigir anotacion preventiva, conforme á lo dispuesto en esta Ley.

Nosotros hubiéramos deseado que se hubiera aceptado por completo

(1) Art. 949 de la ley de Enjuiciamiento Civil.- El órden que se guardará para los embargos es el siguiente: 1.o metálico, si se encontrase; 2.° albajas de plata, oro ó pedrería, si las hubiese; 3.° frutos y rentas de toda especie; 4.° bienes semovientes; 5. bienes muebles; 6.o bienes raices; 7.o sueldos ó pensiones.