el penno comprendiendo en esta denominacion la prenda y la hipoteca; prohibe que nadie se tome esta garantía por sí (1); concede diez dias al deudor para satisfacer su deuda, vencido el plazo en que, segun su promesa (que ha de ser escrita), debia pagarla, y trascurridos aquellos el acreedor deve guardar los pennos (2) para venderlos por el precio en que los estimasen tres peritos, devolviéndose á su dueño el exceso que resultare. Respecto de la prelacion de acreedores, dispone el Fuero Juzgo, 'que goza de preferencia el que antes demandase el pago de su deuda, y que cuando se presenten varios, cada uno de ellos perciba en proporcion de lo que importa su crédito (3). Tenemos, pues, aquí la hipoteca incipiente, que siempre comenzó por confundirse con la prenda. Respecto de las hipotecas legales y judiciales nada se prescribe en el Libro de los Jueces.

El derecho establecido por aquel código siguió vigente, sin duda alguna, despues de la invasion agarena, segun la opinion generalmente admitida entre nuestros analistas é historiadores. Pero aunque sobrevivió á la ruina de la monarquía goda, hoy, en materia de hipotecas, las incompletas disposiciones del Fuero Juzgo están totalmente sustituidas por códigos y decretos posteriores.

Sucedió á la catástrofe del Guadalete un período de transicion, que empieza á contarse desde la destruccion del imperio gótico hasta que, ya establecidos los reinos cristianos, fué preciso para adelantar la reconquista ir dando á la legislacion foral la importancia que las necesidades de los tiempos exigian. Ese espacio intermedio está rodeado de tinieblas; porque no nos presenta más que el afan de la independencia y el ardor de los combates. Vana empresa seria aspirar á saber más: el estado normal era la guerra, mal podian germinar las instituciones de la paz; no habia más que soldados, era inutil buscar ciudadanos; no existian más tierras que las montañas, ni más ciudades que los riscos, ni más bienes que la espada, ni más ley que el exterminio, ni más familia

(1) L. 1.a, Tít. vi, Lib. v. En el códice romanceado se dice: «Defendemos á tod ome que non prende por sí » ; lo cual en el latino aparece desfigurado, puesto que dice: «Pignorandi licentiam in omnibus submovemus». El sentido de la ley es de no permitir que el acreedor se tome por sí y ante sí la prenda para hacerse cobro.

que la patria. ¿Qué puede decirnos la historia de esa época con relacion al asunto que nos ocupa?

Cuando ya se rescataron algunas ciudades y villas, fué preciso conservarlas, y al efecto dotarlas de defensores interesados en resistir al enemigo comun, y en proveer á su organizacion y al desarrollo de su riqueza. Este es el motivo de los fueros municipales. Pasado algun tiempo, desde que comenzó la restauracion, se halló España constituida bajo un régimen singular, que podríamos llamar federal, puesto que se hallaba dividida la península en pequeños Estados, con leyes, costumbres y ritos diferentes, que se gobernaban á sí mismos, levantaban tropas para su defensa, decretaban pechos ó tributos, y ejercian la administracion de justicia, recibiendo el nombre de concejo, behetría ó señorío. Un paso más en este camino nos habria traido la Constitucion -federal que se desarrolló en Alemania con todas sus consecuencias; pero aquí, á pesar de las inmensas concesiones que la Corona fué otorgando á los señores, crecia el estado llano dentro del municipio, y además la guerra con los árabes obligó á todos á reunir sus esfuerzos bajo la dependencia de una autoridad que los dirigiese hacia el santo fin de la reconquista. Téngase esto muy presente, porque es la razon de que entre nosotros no penetrase el verdadero feudalismo, origen y causa, segun algunos, de los registros hipotecarios.

En los fueros municipales no existe disposicion alguna concerniente á la hipoteca (1). Tenemos que buscarla en las compilaciones de leyes. que tenian cierto carácter general, y venir al Fuero Viejo de Castilla. Sin detenernos en hacer la historia de aquel código, ni en tratar la cuestion debatida entre los autores acerca de si era ó no exclusivamente noviliario, basta á nuestro propósito consignar dos principales conclusiones: 1.*, que del contexto de sus leyes y de los elementos que contribuyeron á formarlo, que eran los fueros municipales, se deduce que el Fuero Viejo fué una compilacion con carácter general; 2.a, que su observancia se limitó á Castilla en un principio, porque desde la muerte de D. Alonso VII fué una monarquía independiente de la de Leon, y aunque despues se extendiera, reemplazado por los Fueros allí donde los habia y por el Fuero Real, que perdió su fuerza de obligar en 1272, no estuvo

(1) Debemos advertir que nos referimos á la hipoteca una vez constituida, ahora y siempre que no la preceda la palabra contrato.

vigente por largo tiempo. Debemos, por último, hacer constar que su uso es muy raro, toda vez que sus disposiciones han sido alteradas ó reproducidas en otras posteriores, por cuya razon darémos de él una ligerísima idea.

El Fuero Viejo consagra uno de sus títulos á los peños (1), comprendiendo bajo esta denominacion la prenda y la hipoteca, aunque en una de sus leyes (2) se habla expresamente de los bienes inmuebles que se empeñan, señalando las épocas en que puede levantarse el peño; porque como la cosa en que consiste, pasaba á poder del acreedor, quiso evitar la ley contiendas sobre cultivo y percepcion de frutos de las fincas rústicas empeñadas. Da el Fuero Viejo el primer paso hacia el establecimiento de la hipoteca legal entre nosotros á favor de la mujer; porque en una de sus leyes (3) establece que es propiedad de ella lo que el marido compra con el producto de venta ó enajenacion de sus bienes dotales; y añade, que cuando se haga esa enajenacion sin otorgamiento de la mujer, tiene ésta derecho, disuelto el matrimonio (derecho que pasa á sus herederos), de reclamar al adquirente la heredad enajenada, reservándose á éste la facultad de acudir á los fiadores, si los hubo al celebrarse la venta.

Unidos bajo el cetro de san Fernando los antiguos reinos de Castilla y de Leon, á los cuales agregó aquel Monarca extensos territorios que conquistó, pensó en dar unidad tambien á la legislacion; y este proyecto, que no ha tenido aún completa realizacion en nuestro país, empezó á desenvolverse por su hijo D. Alfonso X. Publicado al efecto en tiempo de este sabio Rey el Fuero Real, debe observarse que se dió como fuero especial á várias Municipalidades, y que hasta D. Alonso XI no tuvo fuerza de obligar. Veamos ahora sus principales disposiciones en materia de hipotecas, respecto de la cual muestra aquel código marcada tendencia hacia los principios del Derecho romano, que más tarde se habian de aceptar por completo en las Partidas.

Del mismo modo que en el Fuero Viejo, hay en el Real un título exclusivamente destinado á los empeños y prendas (4). Puede el acreedor, segun el Fuero Real, retener la cosa dada en prenda hasta que venza el plazo, que es de treinta dias si no se prefijó; pasado el plazo, si el deu

dor, reconvenido por el acreedor ante testigos, no levantare la prenda, se vende la cosa empeñada al que más dé, cobrándose el primero su crédito y restituyendo el exceso al dueño de ella (1). Establece que nadie puede tomar en prenda cosa alguna sin mandamiento judicial ó consentimiento del deudor, y prohibe que se venda la cosa empeñada antes del plazo marcado por la ley ó por las partes (2). No es permitido retener la prenda una vez satisfecha la deuda (3), ni constituirla en animales é instrumentos de labranza (4).

Pasa en seguida el Fuero Real á la hipoteca: admite la hipoteca general, tácita y legal á favor del rey ó sea del Estado (5), la general de los bienes habidos y por haber (6) y el principio de Derecho romano, de que no se pueda dar en prenda ó hipotecar las cosas que no se pueden enajenar (7). Prohibe que se constituyan los peños sobre cosa ajena, y que la propia se empeñe dos veces (8); y por último, determina que la prenda no libra al deudor, es decir, que si vendida la cosa no completase la deuda su precio, está obligado á satisfacer lo que faltare (9).·

El mismo Rey Sabio con el noble propósito de dar una ley á su pueblo, hizo erigir ese monumento inmortal, que la historia jurídica conoce con el nombre de Las Partidas, vigente áun en nuestro país como código supletorio. Fiel trasunto de la legislacion romana en casi todas las materias del derecho civil, adoptó la hipoteca tal como Justiniano llegó á organizarla.

Peño, segun la ley de Partida (10), es propriamente, aquella cosa que vn ome empeña a otro, apoderandole della e mayormente cuando es mueble. Mas segund ellargo entendimiento de la ley, toda cosa quier sea mueble, o rayz, que sea empeñada a otri, puede ser dicha Peño; maguer non fuesse entregado della, aquel a quien la empeñassen. Hé aquí perfectamente definidas la prenda y la hipoteca, aunque confundidas bajo una denominacion, excusándonos de todo comentario que no aclararia ciertamente el asunto. Establece la misma ley tres clases de peños: el voluntario ó convencional, el judicial y el legal ó tácito, que, como dice el texto de aque

lla, se hace calladamente. La ley menciona las cosas sobre que puede 'constituirse el peño, adoptando el principio de que las inalienables no son susceptibles de sufrir ese gravámen (1), y excluyendo, por consiguiente, las sagradas y religiosas y el hombre libre, á excepcion de los casos en que siendo cautivo se empeñase á ótro para redimirse ó en que el padre empeñase al hijo por cuyta de fambre; tampoco impide que el hombre libre sea dado en rehenes como garantía del cumplimiento de un tratado de paz ó de una tregua (2). Prohibe la ley que sean dados en peños los ganados y aperos de labor (3), y excluye de esa carga algunas cosas, aunque el dueño de ellas haya obligado todos sus bienes (4). Señala tambien el modo de constituirse los peños, así en cosa propia (5) como en cosa ajena (6) ó que ya esté gravada (7), las personas que pueden dar esas garantías (8), los pactos sobre los cuales pueden constituirse (9), la diferencia que separa la hipoteca judicial de la voluntaria (10), el derecho que el acreedor adquiere sobre la cosa empeñada ó hipotecada (11), y que no pierde aunque la finca cambie de estado (12), el que tiene sobre los frutos (13), sobre las cosas empeñadas bajo condicion ó á dia cierto (14), y para reclamarlas negándolas el deudor (15). Igualmente determina los casos en que se menoscaben ó pierdan (16) y en que cesa la hipoteca ó prenda por haberse extinguido la obligacion á que estaban afectas (17) y las que tuviera pendientes el deudor con el mismo acreedor (18).

Las Partidas estatuyen las hipotecas legales, concediéndolas al marido sobre los bienes del que prometió dote á aquel con quien casase la mujer, á la mujer por razon de su dote sobre los bienes del marido, á los menores sobre los de sus guardadores (19), al Estado sobre los de sus deudores (20), á los hijos por el peculio adventicio sobre los de su