blime loco de Pontevedra, la Reina magnánima y el día de luz, 12 de Octubre, memorable y bendito, en que la Providencia, en sus inexcrutables destinos, sacó de los mares un mundo para España; un mundo para nuestra religión, los dogmas inefables del mártir excelso del Gólgota, hombre Dios y Dios de Amor; un mundo para nuestra raza, espejo de honor y de hídalguía, que tanta sangre ha vertido generosa en aras de inmaculados ideales; un mundo para nuestro dulce idioma, cuyas suaves blanduras llenaron y llenan los ámbitos de la tierra, cuyas palabras, en las bocas de oro de nuestros místicos, tegieron la ofrenda humana que más de cerca ha llegado al trono del Altísimo!

RAMÓN GARCÍA HARO

Las lagunas del Derecho ")

(Conclusión.)

Por lo demás, una tal corrección del derecho, valiéndose de la analogía, es posible también en el Derecho político, en el Derecho constitucional y en el Derecho administrativo y hasta en el Derecho internacional; pero por razón de la propia naturaleza de estos derechos, que son de nueva formación, el reconocimiento de aquel medio de modificar el derecho por analogia, tropezará con dificultades en todas las contiendas que no puedan resolverse por un procedimiento judicial preestablecido.

En resumen; en los casos en que generalmente se habla de lagunas, se trata en realidad de que falta en la ley, para determinados hechos, una regulación jurídica diferente de la norma general. Y cuando se habla de suplir lagunas, quiere con ello decirse que el Juez rompe aquella regla general para estos hechos especiales y les aplica un precepto jurídico nuevo, la mayoría de las veces desenvolviendo otras reglas especiales ya existentes (2).

(1) Véase la pág. 540 del tomo anterior.

(2) Nota M.- Para hacer más diáfana la exposición se prescindió en el texto de todos aquellos casos en que la ley deja fuera de su regulación esferas completas de hechos», y se distinguieron tales casos en tres grupos. Ahora vamos a recoger aquellos casos para ver hasta qué punto puede hablarse en ellos de lagunas:

1) Forman un todo por sí los casos del primer grupo en que la

Pero me remuerde ahora la conciencia y debo corregir una expresión que he empleado hasta el momento reiteradamente y por motivos de brevedad. El Juez, he

ley abandona la regulación juridica de determinadas esferas de actividad por existir para ellas otra fuente creadora de derecho. Aqui no puede hablarse de que exista en ningún sentido una laguna de la ordenación juridica más que si se individualiza cada ordenación juridica concreta atendiendo a su origen, atendiendo al sujeto del poder legislativo; pero, en cambio, si bajo el nombre de ordenación jurídica se entiende el conjunto de las normas de derecho que en un mismo y determinado país rigen, naturalmente que no cabe aqui hablar de lagunas. La referencia que a estos casos hace KIPP (en Windscheid, Pandectas, párrafo 23), no es, por tanto, apropiada para refutar la teoria de Bergbhon sobre la no existencia de lagunas en el derecho.

2) Donde el legislador ha dejado sin regular juridicamente toda una esfera de actividad por considerar inaplicable tal regulación, en estos casos, que son los del grupo tercero citados en el texto, surge lo que Bergbhon llama el «espacio vacío de derecho». (Véase nota E). Con la expresión «espacio vacio de derecho» se designa, por tanto, algo real y positivo, aunque sea discutible si el concepto no resulta demasiado indeterminado para poderlo aplicar prácticamente con provecho. Tal indeterminación se presenta en dos aspectos.

De una parte no es posible separar el «espacio vacío del derecho» de aquella esfera de hechos con respecto a los cuales el legislador, deliberadamente, ha rehuido conceder una determinada eficacia. Cuando el Código civil, en su art. 105, dice que es nula la declaración de voluntad de un incapaz, ¿quiere con ello colocar estas manifestaciones de voluntad en el «espacio vacio de derecho»>, o lo que quiere más bien, es regularlas mediante un precepto de contenido negativo? En tal sentido no tendria trascendencia el concepto de «espacio vacio de derecho» más que si se considerara incluido en él todo hecho al cual no se hubiera atribuído un determinado efecto positivo; pero entonces el concepto abrazaria una extensión tan gigantesca que resultaria completamente sin valor.

Por otra parte hay que recordar que un solo y mismo hecho puede estar regulado positivamente por una rama de preceptos jurídicos, y no haberlo sido por otra rama distinta: un acto puede, por ejemplo, entrañar derecho a indemnización en el aspecto civil,

dicho, altera el derecho vigente algunas veces para casos que tiene que decidir. ¿En qué sentido se entiende esto? Cuando el Juez, bien por analogía o en otra forma

sin que en absoluto se haya ocupado de tal acto el legislador penal, dejándolo, por tanto, exento de responsabilidades jurídicas; tendriamos entonces que dicho acto correspondía en Derecho civil al <espacio juridicamente regulado», y en Derecho penal al «espacio juridicamente vacio», es decir, que, finalmente, habríamos de admitir tantas clases de «espacios» como ramas de reglas juridicas hay, con lo cual, en una palabra, llegariamos al caos.

De todas suertes me parece que no existe, prácticamente, diferencia alguna, por lo que a la teoria de las lagunas se refiere, entre el espacio vacío de derecho en el sentido de Bergbhon, y aquellos casos en que la doctrina dominante habla de lagunas aisladas. Una laguna en el sentido de que el Juez no pueda fallar, no existe, puesto que si el Juez se encuentra con que la ordenación jurídica no ha atribuído al hecho más determinados efectos, ya tiene ahí el Juez una posible decisión que es la de negar dichos efectos. Que no quiere esto; que quiere el Juez en este caso, y por analogia con un precepto positivo, establecer un efecto positivo también; entonces lo que hace el Juez es modificar la regla negativa de carácter general. Es evidente que la linea divisoria entre el «espacio juridicamente vacio» y el «espacio jurídicamente regulado» se moverá de acá para allá, constantemente, sea por obra de la jurisprudencia, sea por obra de la legislación (Bergbhon, ob. cit., pág. 377 y siguientes).

3) Finalmente, hubimos de distinguir también en el texto, aquellos casos en que la ley deja provisionalmente sin ordenación juridica toda una esfera de actividades por no sentirse todavia en condiciones de madurez suficiente para regularla. Ni Bergbhon hablaria aqui de «espacio vacío de derecho», ni creo que deba hacerse: no es que el legislador quiera dejar por completo excluida de la regulación jurídica aquella esfera de actividad; lo que ocurre más bien es que el legislador espera que tal regulación se efectúe por la libre actividad supletoria de las lagunas llevada a cabo por una práctica apoyada en la ciencia del Derecho. Todo lo más cabria aquí hablar de un espacio interinamente vacio de derecho; pero aun esto seria inexacto, puesto que en realidad la cosa se reduce a que para una determinada esfera de hechos falta una regulación juridica también determinada, y consagrada especialmente a ellos

cualquiera, encuentra, inventa y aplica al caso una nueva regla, ¿crea con esto realmente derecho nuevo? Óyese con frecuencia decir tal, pero es inexacto. El Juez no puede ni quiere crear nuevo derecho; tan sólo busca una decisión para un caso concreto. Si no es derecho nuevo lo que crea, ¿aplica entonces derecho que no es derecho? También es imposible, ya que por su juramento está obligado a decidir según el derecho existente. Dicta, pues, también su fallo en cada caso de analogia con la pretensión de que responde al derecho existente, al derecho que el Juez, por un proceso mental, ha reconocido como ya existente, aun cuando acaso fuera desconocido. O, expresándolo en otra forma: la actividad del Juez descansa en la idea de que la regla que aplica era ya derecho (1).

y a sus particularidades, pero siendo siempre posible dictar una resolución juridica con sólo sujetarse al derecho ya vigente, porque en el fondo, en último término, son siempre aplicables las normas generales de derecho; así, por ejemplo, con respecto a una determinada clase de contratos no regulada juridicamente de una manera especial, cabe aplicar las normas fundamentales de la contratación. Por consiguiente se trata en estos casos de una laguna del género de las que hemos estudiado en el texto, y para suplir estas lagunas se procede también en la forma alli indicada.

(1) Nota N.-Seria, por consiguiente, inexacto decir que el Juez, al dictar un fallo por analogia, no crea, sino que prepara <derecho nuevo», como sostiene, por ejemplo, BRINZ, Kritische Vierteljahrschrifft, XV, pág. 165. Si la analogia es admisible, la norma nueva encontrada mediante ella es de antemano y plenamente derecho formado, perfecto (vertigesrecht), no simple derecho en formación. La circunstancia de que otro Juez o incluso el mismo, en un caso posterior e igual rechace la analógia, por no estimarla aplicable, y niegue, por tanto, la existencia del precepto análogo encontrado, no representa objeción alguna contra la tesis de que tal precepto sea ya de por sí derecho, puesto que también la interpretación que un tribunal dé a una norma de derecho escrita puede abandonarla después otro tribunal o incluso el mismo. Por eso tampoco me parece acertado lo que KNITSCHKY Sostiene en