12. Formación del Consejo de familia. Según hemos dicho en el número precedente ha de formarse el Consejo precisamente con las personas que determina el art. 294 del Código, y el Juez municipal no puede nombrar otras porque la infracción del artículo produce nulidad según los arts. 4.o y 296, y como aquel art. 294 no llama a las personas que un tutelado designe, al introducirlas por razón de tal designación en el Consejo se incurre en la infracción y nulidad. Sin embargo, salvada la preferencia que dicho art. 294 establece, llega a dejar al Juez municipal una amplia facultad en cuanto a la elección de «<personas honradas, prefiriendo a los amigos de los padres del menor o incapacitado», facultad discrecional que a su vez entraña una preferencia a favor de los amigos a que se refiere. Es lógico creer que al designar un individuo miembros para su Consejo de familia ad cautelam haya recordado sus mejores amigos, y aunque la designación carece de eficacia en derecho, obrando con prudencia, el Juez municipal debe atender, si no hay razón que aconseje lo contrario, aquella designación, admitiendo en consecuencia el documento en que ella conste para que figure en el expediente de formación del Consejo con el carácter que tiene de mera recomendación de personas, a diferencia de igual designación hecha una vez incoado el expediente de incapacidad, la cual debe repeler de plano, según dijimos en el núm. 6.o y con la salvedad que en el 14 haremos. 13. Nombramiento de tutor y protutor. La doctrina sentada en el número precedente es de aplicación al nombramiento de tutor y protutor. El Consejo de familia, por disposición del art. 301 del Código, constituirá la tutela del incapacitado con la preferencia legal de la testamentaría y la legítima, según los arts. 210, 231 y 233, cuyas infracciones se anulan a petición de interesado, conforme al artículo 310, en virtud del ejercicio de la acción correspondiente; y como aquellos artículos no llaman a las personas que el tutelado haya tenido a bien designar, si por razón de esa designación se nombra tutor o protutor, infringida la ley, el nombramiento es nulo y revocable. Pero no habiendo personas a quienes pertenezca el derecho de ser tutor y protutor por testamento o por ley, «corresponde al Consejo de familia la elección» (arts. 231 y 233) libremente y sin sujeción a orden ni a preferencias, debiendo entonces obrar prudencialmente y escoger las personas que mejor y con más interés puedan desempeñar los cargos. En circunstancias iguales hemos visto que para la elección de miembros del Consejo, el Código le dice al Juez municipal que prefiera «los amigos de los padres del menor o incapacitado» y ha omitido esta prevención al tratarse del tutor y protutor, omisión que deja plena libertad al Consejo, pero es de buen sentido seguir el mismo criterio de elección como medida de prudencia, que era además precepto legal del art. 1.851 de la ley de Enjuiciamiento civil al preferir a los amigos «del incapacitado o de sus padres». Y en consecuencia, repetimos lo dicho en el número anterior, es lógico creer que quien sano de espíritu previene su incapacidad futura nombrándose tutor y protutor ad cautelam, elige sus mejores amigos, y aunque la designación que de ellos haga no tiene eficacia en ley, es una recomendación que, en su caso, debe tener muy presente el Consejo. En los números 6.o y 12 anunciamos la advertencia que vamos a hacer en el presente, quizá de importancia para el caso de la consulta. Hemos dicho respecto a la designación de las personas que para formar sus organismos tutelares llama ad cautelam un individuo, que si el acto lo realiza estando sano hace de ellas una recomendación que debe tenerse presente por quien haya de verificar la elección, pero que si el acto lo realiza incoado ya el expediente, al declararse después la incapacidad el acto es radicalmente nulo y el documento en que consta debe rechazarse de plano. Esta conclusión obedece a la presunción legal de no poder prestar consentimiento los incapaces (Cód. civ., art. 1.263), y, por tanto, si la incapacidad por su naturaleza o circunstancias no excluye absolutamente el consentimiento o permite prestarlo en intervalos lúcidos, el caso ya es igual que si la designación ad cautelam la hubiera hecho estando sano. El sordo-mudo, generalmente, puede apreciar y expresar quiénes son sus amigos; los locos tienen a las veces intervalos de plena lucidez, durante los cuales prestan consentimiento valedero en derecho, en y esos casos, aun ya promovido el expediente, si designan ad cautelam su tutor y protutor hacen de ellos la recomendación atendible que indicamos respecto al que obró estando en plena capacidad mental. El apreciar el estado del incapaz a los efectos del intervalo lúcido para tener o no presente la designación que ha efectuado, es cosa discrecional y de prudencial arbitrio en el Consejo, el cual puede rechazarla o admitirla según la naturaleza de la incapacidad y el juicio propio que de ella forme en relación al conocimiento que tiene y apreciación que haga del estado mental del tutelado. 15. Efectividad de los derechos. Al tratar de exigir ante los Tribunales los derechos es cuando se ve palmariamente si existen o no. Las personas llamadas por la ley a ser miembros de los organismos tutelares pueden exigir que se les nombre; y al revés, no pueden exigirlo las personas designadas ad cautelam por un individuo para formar sus organismos tutelares. Si al formar el Consejo de familia se hace preterición o exclusión injustificada de alguna de las personas llamadas por los artículos 294 y 295 del Código en razón a testamento o a su calidad de parientes, éstas pueden reclamar de nulidad y el Consejo se rectifica dándoles entrada en reconocimiento de su derecho, conforme al art. 296; y si al nombrar tutor y protutor se hace preterición o exclusión injustificada de los testamentarios o legítimos designados en los arts. 206 a 212, 220, 227, 230 y 233, éstos pueden pedir que se les nombre y que se anule el nombramiento hecho a favor de quien no le correspondiera, conforme a esos mismos artículos citados en relación al 4.o y 310 del mismo Código. Lo contrario sucede con los designados ad cautelam por un individuo para ser miembros de su Consejo o tutor o protutor. Si se les nombra prescindiendo del derecho de las personas que en el precedente párrafo indicamos, en cuanto esas personas reclamen su derecho aquéllos serán expulsados; y claro es que si no se les nombra carecen de acción para pedir que se les nombre en caso alguno, pues no hay precepto ni disposición que abone pretensión semejante. Lo que sí puede suceder es que esos individuos designados ad cautelam sean elegidos miembros del Consejo como personas honradas y amigos del tutelado, o nombrados tutor y protutor dativos en virtud de libre elección del Consejo, háyase o no tenido en cuenta la designación ad cautelam, y entonces deben ser respetados porque están elegidos y nombrados de acuerdo con las prescripciones del Código civil, La designación ad cautelam es, pues, una simple recomendación que ni apareja derecho ni goza de acción. En consecuencia de lo expuesto contestamos negativamente, y de acuerdo con la opinión del que hace la consulta, las dos preguntas que en ella se formulan. LA REDACCIÓN. La reforma de la legislación penal en Austria Los trabajos realizados en Austria para la reforma de la legislación penal que habían cristalizado en el proyecto de Código penal de 1912, quedaron bruscamente interrumpidos a causa de la gran guerra mundial. También aquí, como en Alemania, para remediar las necesidades más urgentes, en espera de una completa y más trascendental reforma de la legislación penal, se ha preparado por el Gobierno (verano de 1921) una ley encaminada a modernizar el ya decrépito derecho penal austriaco. Una de las materias de la reforma es el derecho penal juvenil, reforma que era tanto más necesaria a causa de la creación de tribunales juveniles por la ley de 25 de Enero de 1919. He aquí los preceptos de mayor interés: En primer lugar, el período de imputabilidad se eleva para toda clase de infracciones hasta los catorce años. Las personas de catorce a diez y ocho años deben ser consideradas como las menores de catorce, cuando en el momento de la ejecución del hecho no poseían la madurez suficiente para comprender la ilegalidad del acto o para obrar conforme a dicha comprensión. Pero aun declarados responsables no podrán ser castigados con la pena de Kerkerstrafe (equivalente en el sistema penal del Código austriaco a nuestra «cadena»). Se establece la posibilidad de beneficiar a todos los jóvenes, cualquiera que sea su delito, con la concesión de la condena condicional. TOMO 141 7 Concédese a los jueces la facultad de imponer medidas educativas como accesorias a la pena o a la condena condicional, o aun en el caso de libre absolución a causa de incompleta madurez mental. La misma atribución se concede al juez de tutelas respecto de los menores que no deben comparecer ante el tribunal penal. Respecto a la ejecución de la pena ya ha previsto la ley sobre tribunales juveniles y para ejecutar esta ley Austria se preocupa de la creación de prisiones especiales para jóvenes. Penas que recaigan sobre el honor no pueden imponerse a los jóvenes. Para aquellos hechos de escasa importancia imputables a ligereza, atrevimiento u otros móviles análogos, se autoriza al juez a prescindir de la pena. Además de estos preceptos contiene el proyecto otros de carácter procesal relativos a la defensa en el juicio, a la exclusión de la publicidad, a la detención preventiva. Para la protección de la juventud contiene el proyecto una serie de preceptos de gran interés: Se pena la ejecución de actos impúdicos delante de menores, así como la seducción de muchachas menores de diez y seis años (no se exige la anterior vida irreprochable de la seducida, y se comprende como constitutivos de este delito los actos que preceden al coito); la inducción de muchachas. menores de diez y ocho años a actos impúdicos o a comercio sexual extramatrimonial con otro; la difusión de escritos o grabados obscenos; abandono del deber de manutención o de educación; el suministro de bebidas alcohólicas a los menores en los despachos de bebidas y fuera de ellos, cuando perjudiquen la salud o desarrollo de los menores; el empleo de los menores en trabajos que pongan en peligro su moralidad, su vida o su salud; las obscenidades cometidas por una mujer perteneciente a la casa con un menor, hijo o pariente; se agravan las disposiciones relativas a los malos tratamientos inferidos a los niños. |