PARRAFO IV.

¿Quiénes pueden hacer mejoras y cómo?

Toda persona que puede testar, puede hacer mejoras cuando y cómo en nuestra legislacion por desgracia se les permite. Mas como la mejora es lo que escede de la legítima y esta solo compete á los descendientes ó ascendientes ó colaterales del testador, para éstos están especialmente concedidas por las leyes que en sus respectivos lugares hemos tenido cuidado de ir citando y estudiando. Tambien pueden y con mayoría de razon y sin los inconvenientes que presentan si se trata de herederos forzosos ó legítimos, hacerse las mejoras por los testadores, cuando éstos instituyan de herederos, por no tener otros, á los estraños; pues como que entonces todo es gratuito, puede darse mas á esta que á otra persona. No solo pueden mejorar, sino, conforme á la ley 33 tít. 69 lib. 10 de la Nov. R., que es la 3a tít. 6o lib. 5 de la R. y 19 de Toro, designar los bienes en que quieren consista la mejora: si los designaren, estos deben entregarse; y si no los designaren serán de la naturaleza y clase que las hechas á los demas herederos, segun la ley 4a tít. 60 lib. 10 de la Nov. R. que es la 4 tít. 69 lib. 5 de la R. y 20 de Toro. Aun á los que pueden hacer testamento hay casos en que las leyes civiles les prohiben mejorar; mas como estas prohi biciones mas bien son hechas por las personas mejoradas y circunstancias en que se encuentren, nos ocuparémos de ellas para evitar la confusion en las ideas y no alterar el método que nos hemos propuesto seguir, en el párrafo siguiente.

Solo dirémos: que á la mujer casada se le prohibe hacer me. joras de los bienes que sean comunes al matrimonio, mas no de los libres propios de ella; y que, segun las leyes 3 tít. 69 lib. 10 de la Nov. R. que es la 3a tít. 6.o lib. 5o de la R. y 19 de Toro, y

la 1 tít. 19 lib. 10 de la Nov. que es la 5a tít. 4. lib. 5.o de la R. y 31 de Toro, á nadie se permite hacer mejoras por medio de apoderado sino con espresa facultad para esto; y tal apoderado no puede designar la cosa en que ha de consistir la mejora, concedánsele las facultades que se quieran; pues solo el padre, ó al ménos nadie como él, conoce las necesidades de sus hijos, debe procurar cubrirlas, y puede consignar la cosa en que consista tal mejora que en cuanto sea posible no perjudique doblemente á los hijos no mejorados.

CONCORDANCIAS.

El Código español en sus artículos del 652 al 665, dice: "Los padres y ascendientes pueden disponer en vida ó en muerte en favor de cualquiera, aunque sea estraño, de todo lo que no sea legítima rigorosa de sus hijos y descendientes, segun lo dispuesto en el artículo 642. Los padres y ascendientes pueden ademas disponer en favor de su cónyuge en usufructo: 1o, de la cuarta parte de la legitima del hijo, si queda uno solo ó descendientes que le represen ten: 20, de un quinto de la legítima, si deja dos ó mas hijos ó descendientes que le representen.

Si el testador deja solo ascendientes, cualquiera que sea su nú. mero, puede disponer hasta de la mitad de su herencia en propiedad á favor de su cónyuge. El cónyuge binubo no gozará de la facultad concedida en este artículo. Pueden ademas los padres y ascendientes disponer en favor de cualquiera de sus hijos y descendientes, hasta del duplo de una doble porcion de la legítima correspondiente á cada uno de los primeros. Esta doble porcion se llama mejora. En la mejora del duplo se observará lo dispuesto en el artículo 643 sobre la legitima en general. El quinto disponible a favor de estraños se sacará de los bienes con preferencia á la doble porcion, si el mejorante no ordenare lo contrario; pero no podrá ordenarlo cuando hubiere dispuesto ántes é irrevocablemente del primero. Ninguna donacion, sea simple ó por causa onerosa, en favor de hijos 6 descendientes que sean herederos forzosos, se reputa

mejora, si el donador no ha declarado formalmente su voluntad de mejorar. Ademas, para ser válida la declaracion, ha de espresarse en ella si la mejora es de la parte disponible à favor de estraños, ó de la legítima disponible entre hijos, ó de ambas. La promesa de mejorar, hecha por causa onerosa en escritura pública, con la especificacion prescrita en el artículo anterior, y aceptada por aquel á quien se hace, equivale á mejora. Si la promesa fuese de no mejorar, y se hiciese en escritura pública, será nula toda mejora que se hiciese en contravencion de ella. Lo dejado en testamento se reputa mejora, aun cuando el testador no lo haya espresado. Cuando el mejorante no haya dispuesto otra cosa, toda mejora se sacará del remanente líquido del quinto, y, en lo que no alcanzare, de la parte disponible entre herederos forzosos. El que hace la mejora puede señalarla en cosa cieria, con tal que el valor de ésta no esceda de la medida legal de aquella; pero no podrá cometer el señalamiento á otro alguno, ni aun al mismo mejorado. Lo determinado en este artículo comprende tambien la mejora del quinto hecha en favor de un estraño, y deja á salvo la facultad concedida en el artículo 900.

La facultad de mejorar no puede cometerse á otro. Sin embargo de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, podrá válidamente pactarse en capitulaciones matrimoniales, que, muriendo intestado uno de los cónyuges, puede el viudo ó viuda que no ha repetido matrimonio, distribuir á su prudente arbitrio los bienes del difunto, y mejorar en ellos á los hijos comunes, sin perjuicio de su legítima y de las mejoras hechas en vida por el difunto. Cuando no fue senalada la mejora en cosa cierta, será pagada con los mismos bienes hereditarios, observándose en lo que puedan tener aplicacion, los artículos 908 y 909. El hijo 6 descendiente legítimo mejorado puede renunciar la herencia y admitir la mejora que le fué hecha entre vivos, pero no la hecha en testamento."

El Código francés en su artículo 1,094; el napolitano en el 1,049, y el de la Luisiana en el 1,739, están conformes con el español en los artículos trascritos.

PARRAFO V.

¿A qué personus pueden hacerse las mejoras?

Los descendientes legítimos sin órden alguno, pueden ser mejorados en tercio y quinto por sus ascendientes, conforme á las leyes 2 y 3 tít. 60, y 8 tít. 20 lib. 10 de la Nov. Recop., pues conforme á ellas se practica, aunque en nuestro concepto, son totalmente contradictorias las referidas leyes 3a y 83, pues mientras ésta prohibe sacar mas que el quinto, la 3a permite sacar tercio y quinto.

Con objeto de evitar las prodigalidades paternas, al contraer las hijas matrimonio, la ley 63 tít. 30, lib. 10 de la Nov. Recop., prohibe que puedan ser mejoradas tácita ni espresamente por ninguna manera de contrato entre vivos, é invalida la promesa que se las haga de mejorarlas por vía de dote ó casamiento; mas permite las mejoras que se las dejen en testamento, no siendo hechas en fraude de la misma ley.

Ni en ésta, ni en los muchos autores que hemos tenido á la vista para escribir esta obra y estudiar la materia, hemos podido encon. trar las reglas á que debemos atenernos para saber cuándo, las mejoras hechas en testamento á las hijas, son ó no en fraude de la mencionada ley.

En su lugar respectivo vimos que las mejoras pueden hacerse tambien por simples promesas y aun más todavía, que podia ofrecerse á uno ó mas de los hijos no mejorar á los demas.

Si a las hijas puede hacerse la misma promesa de no mejorar á los demas hijos, y si con esta oferta de alguna ó de ninguna manera se las mejora, es cuestion que se debate entre autores tan respeta. bles por su saber, tino, aplomo, esperiencia é independencia para pensar, como Sala, Febrero, Gutierrez, Acevedo, Serna y Montalban, Gorozabel y otros. De éstos, varios como Febrero, Sala, Ser

na y Montalban y Gorozabel, opinan que sí puede hacerse por el padre á la hija tal promesa; pues que no por eso se la mejora, que es lo que está prohibido por la ley. La razon fundamental de sus doctrinas es, que en este caso "lo que únicamente se hace por el padre es asegurar á su hija la conservacion de su legítima lata, con lo cual no puede decirse que se la mejora, sino que se la hace de igual condicion con sus hermanos."

Los otros autores citados, opinan en contrario, y de ellos Gutierrez afirma, que si valiese tal promesa hecha por el padre á la hija, de no mejorar á los demas hijos, tácitamente la mejoraria á ella; lo que está prohibido por la repetida ley 6a recopilada y por la 8a del mismo titulo y libro.

La opinion y doctrina de Gutierrez nos parece mas sólida y conveniente y por eso nos adherimos á ella.

En efecto: si el testador, como no hay duda, puede disponer libremente del quinto de sus bienes conforme á la ley 8 tít. 20 lib. 10 de la Nov. Recop., es claro que la legítima de sus hijos está formada por esta ley, de las cuatro quintas partes restantes; y si el testador ademas del quinto, piensa disponer del tercio de sus bienes, como no hay duda que puede hacerlo, pues la ley 2a tít. 6. lib. 10 de la Nov. se lo permite es indefectible que, rigorosamente hablando, solo puede llamarse legítima de los hijos conforme á estas leyes, las dos terceras partes de los cuatro quintos del capital del testador. Ahora bien: cuando éste promete á su hija no mejorar á sus otros hijos, la ofrece no hacer mejoras; mas claro, no usar del derecho que tiene para mejorar. Es decir, promete que la legítima de sus hijos é hija se formará de las cuatro quintas partes de su capital, ó de todo este, si aun del quinto ofreciere no usar libremente ni aun á favor de sus hijos. La renuncia del derecho de mejorar es evidente que trae por consecuencia y tiene por objeto, mejorar ó aumentar la legitima; comno quiera que, por una parte, evita que sea formada de solas dos terceras partes de las cuatro quintas del capital repartible; y por otra consigue montarle á una tercera parte mas, es decir, á los cuatro