leyes recopiladas hacen mencion espresa de hijos y descendientes. Ley 9 tít. 6 lib. 10 de la Nov. R., que es la 15 de Toro.

CONCORDANCIAS.

El Código francés en su art. 843, impone la necesidad de colacionar á todos los coherederos sin distinguir líneas, y ha sido copiado en los 762 del napolitano, 1,132 del holandés, 769 del de Vaud, y 15 del bávaro cap. 3 lib. 19 Por el contrario, el Código sardo en sus artículos 1,067 y siguientes, el de la Luisiana en los 1,313 y 1,314, y el prusiano en el 313 tít. 2 parte 23, restringen la colacion á los descendientes.

PARRAFO VIII.

¿Quiénes no están obligados á hacer la colacion de bienes?

Los hijos no lo están en los términos que espresan los dos siguientes casos: primero, cuando el testador instituye por heredero á un hijo suyo en la legítima, y á sus nietos, hijos del mismo, de uno ú otro ó ambos sexos, en los demas bienes. En este caso no tiene lugar la colacion entre el hijo y nietos, ni entre éstos porque los nietos no vienen como hijos para este efecto sino como estraños, dice Febrero, entre los cuales no se admite la colacion; y segundo: cuan· do los padres consumieron total o parcialmente en su vida, la dote ó donacion propter nuptias que los suyos les hicieron, y los nietos de éstos por haber recibido poco é nada de sus padres repudian la herencia, contentándose con la del abuelo 6 abuela donantes que murieron despues de sus padres.

CONCORDANCIAS.

El artículo 885 del Código español, declara que: "El padre no está obligado á colacionar en la herencia de sus ascendientes lo do

nado á sus hijos por aquellos, ni el esposo ó la esposa lo donado á su consorte por el suegro 6 suegra, aun cuando el donador disponga espresamente lo contrario. Están de acuerdo con lo dicho, los artículos 847 y 849 franceses; 1135 holandés; 766 y 768 napolitanos; 1317 de la Luisiana; 1070 y 1072 sardos; y 772 de Vaud.

PARRAFO IX.

¿Qué bienes deben colacionarse, y cuales no?

En esta materia como en casi todas las de nuestro derecho, en vista de lo negativo, se conoce lo afirmativo; y atento lo prohibitivo se sabe lo preceptivo y lo permisivo. Así es que, sabiendo qué co sa s no deben ser colacionadas, estarémos al tanto de las que lo deben ser.

Conforme á la justicia, á la piedad natural, y aun á la ley civil, en los gastos relativos á la crianza, conservacion, educa cion y establecimiento de los hijos, se incluyen los hechos en su curacion, y

enfermare,

no deben por lo mismo colacionarse. "E aun cuando las cosas que fueren menester para cobrar su salud. Ca todas estas cosas son menester para la vida del ome;" dice la ley 5, tít. 33, Part. 73, y estos no deben colacionarse.

El derecho romano habla del caso de estudios, y establece que los gastos hechos en éstos sean imputables al hijo cuando el padre lo quiso y no cuando los hizo por piedad, mas esto es lo que se presume en caso de duda segun varios autores.

Por el mismo derecho romano no era colacionable el peculio castrense; y se comprendia en éste lo que el padre daba al hijo para 6 por razon de la milicia.

La ley 5 tit. 15 de la Part. 63, está conforme con las disposiciones romanas que acabamos de mencionar, pero mas racional y justa que ellas, concede, que los gastos hechos por el padre en los estudios y libros que al efecto necesitan los hijos, estén escentos de la colacion, como lo son los relativos á la milicia. E esto es porque

los caualleros quando toman armas, e los otros que aprenden las sciencias, non fazen esto tan solamente por pró de sí mesmos, mas aun por pro comunal de la gente e de la tierra en que viuen."

Conforme á las leyes 2, párrafo 2, tít. 6, lib. 37; 20 párrafo 3, tít. 1, lib. 36; y 7, párrafo 16, tít. 3, lib. 24 del Digesto; si la cosa donada ó dada en dote pereció ó se deterioró, inculpablemente, la pérdida ó deterioro no son de cargo de la mujer 6 donatario vir autem bonus non est arbitraturus conferendum id quod nec habet nec dolo, nec culpa desiit habere, y por lo mismo no deben imputarse en la colacion.

Por derecho romano no debia la mujer traer á colacion la dote ó parte de ella, que sin culpa ó negligencia suya, no pudo cobrar del marido pobre; y por las leyes 7, tit. 2, lib. 5 de la R., 8 tít. 4, lib. 10 de la Nov. y 16 de Toro; debe traer la mujer á colacion, lo que el marido la dejare en su testamento; pero esto y su mitad de gananciales debe entregársela por los herederos de aquel sin disminucion alguna.

Por las leyes 1a, párrafos 12 y 13, tít. 6 lib. 37 del Digesto, y Novela 97 cap. 6; y 3 y 4 tit. 15 de la Part. 62, se manda que: "Todas las cosas que el fijo ganare en mercaderia con el auer de su padre seyendo en su poder, todas las deue aduzir a particion con los otros bienes que fueron de su padre, e partirlas con los otros hermanos. Otro sí dezimos, que la dote, o el arra, o la donacion, que el padre diere en casamiento a alguno de sus fijos, se deue contar en la parte de aquel a quien fue dada; fueras ende, si el padre dixesse señaladamente, quando gela la daua, o en su testamento, que non queria que gela contassen en su parte. E esto ha logar, quando los hermanos tan solamente heredan los bienes de su padre, o de su madre. Mas si otro estraño fuesse establescido con ellos por heredero, estonce las ganancias sobre dichas, o las donaciones, o dotes que fuessen dadas a los hermanos, non las deuen meter en particion con los estraños, nin las deuen contra en parte con ellos." Igualmente deben colacionarse las dotes y donaciones propter nuptias, é imputarse primero en la legítima, y luego en las mejoras

de tercio y quinto por su órden, Así lo dispone la ley 3, tít. 8, lib. 5 de la R., 5 tít. 3 lib. 10 de la Nov., y la 29 de Toro; salvas las cosasde que habla dicha ley.

La última de las dos citadas leyes de Partida dice que: "En su vida faziendo donacion el padre a su fijo que estuuiesse en su poder, si despues non la reuocare fasta su muerte, este fijo aura la donacion que de esta guisa le fuere fecha, libre, e quita: e non gela pueden contar en su parte los otros hermanos en la particion, fueras ende, si el padre ouiesse dado en casamiento a los otros hermanos alguna cosa, segund dize en la ley ante desta. Ca, si este fijo atal quisiesse contar a los otros hermanos en sus partes, la s donaciones que el padre les fiziera en razon de casamiento; estonce dezimos, que sea otrosi contado en su parte la donacion que el padre fizo a el en su vida. E esto es, porque se guarde egualdad enrte ellos. Pero si el padre fiziesse tan grand donacion al uno de sus fijos, que los otros sus hermanos non pudiessen auer su parte legitima, en lo al que fincasse, dezimos, que estonce deuen menguar tanto de la donacion, fasta que puedan ser entregados los hermanos de la su parte legitima que deuen auer."

Aunque por la ley 3, tít. 8 lib. 5 de la R., que es la 5 a tít. 3 lib. 10 de la Nov., y 29 de Toro, deben los hijos traer á colacion y particion las dotes y donaciones que hubiesen recibido de sus difuntos padres, no deben sacarse de ellas las mejoras de tercio y quinto, segun dispone la ley 9, tít. 6, lib. 5 de la R., que es la 9 tít. 6 lib. 10 de la Nov. y 25 de Toro; sino que antes bien, la donacion hecha al hijo, debe imputarse primero en la mejora de tercio, luego en la del quinto, y finalmente en la legítima, segun la ley 10 tít. 6, lib. 5 de la R., que es la 10 tít. 6 lib. 10 de la Nov. y 26 de Toro. De estas disposiciones resulta, que el legislador quiso se conservaran estas donaciones, tales como fueron hechas por el donante; y para que así fuese, prohibió por una parte que de ellas se sacase el to lo ó parte de las mejoras del tercio y quinto, y mandó por otra, que las referidas donaciones se computasen primero en el tercio, luego en el quinto y finalmente en la legítima. Mas una y

otra disposicion, consideradas bajo este aspecto, nos parecen demasiado injustas: la que prohibe se saque de las repetidas donaciones el todo ó parte de las mejoras de tercio y quinto, porque además de que con éstas se perjudica notablemente la legítima de los hijos, segun demostramos en el capítulo 5o de la 2a parte de esta obra, doblemente se perjudica con no poder sacar de tales donaciones la parte ó el todo de dichas mejoras; lo que equivale á que, ó haya dos mejoras de tercio, 6 dos de quinto, 6 ambas en el caso de que á uno de los hijos hayan sido hechas tales donaciones, y á otro dejadas tales mejoras; ó á que sean ilusorias ya las donaciones, ya las mejoras, en el supuesto de que á un mismo hijo sean hechas unas, y dejadas las otras; ó á que este solo hijo, ó el mejorado y el donatario, sean los únicos que absorvan, cuando no el todo, sí la mayor parte del caudal hereditario; y en todos estos supuestos, resultan doblemente disminuidas las legítimas de los demas herederos. La disposicion por la cual se previene, que las tan repetidas donaciones, se computen primero en las mejoras de tercio y quinto, y luego en la legítima, no nos parece ménos injusta que la anterior; porque, d bien se destruyen con esta computacion los derechos adquiridos por los hijos donatario y mejorado cuando sean distintos, 6 bien cuando sea uno solo el mejorado y donatario, éste será el que con las mejoras de tercio y quinto perjudique la legítima de los demas coherederos, segun hicimos ver en el citado capítulo 5o de la 2a parte de esta obra. Estas razones son tambien suficientes para desvanecer las que Muñoz Escobar espone en el capítulo 19 números del 1 al 10, de la computacion 1a de su tratado de "Ratiociniis administratorum," y tienen por objeto sostener la ley que prohibe computar el todo ó parte de las mejoras de tercio y quinto en las donaciones hechas por los ascendientes á sus descendientes y que éstos deben traer á colacion.

CONCORDANCIAS.

El Código español en sus artículos del 884 al 892; el francés en los del 839 al 868; el holandés en los 1143 y 1838; el de la Lui