do de viudedad, de suerte que desde el momento en que contrae segundo enlace, pertenece á sus hijos; empero conservara por toda su vida el usufructo de todos los bienes. Por tanto, si el cónyuge antes de pasar á segundas nupcias, hubiere enagenado los bienes raices que debia reservar, será válida la enagenacion; aunque no por esto se entienda que quedan los hijos sin derecho alguno, pues lo tienen para repetir su importe de los bienes propios del enagenante, como hipotecados en seguridad de los bienes sugetos á reservacion. Mas será nula la enagenacion si fuere hecha despues de contraido el segundo enlace matrimonial; si bien se sostendrá durante su vida, no revocándose hasta despues de su muerte, en cuyo tiempo podrán los hijos reclamarlos como dueños y propietarios."

No admitimos en toda su estension la doctrina que acabamos de copiar de Febrero; y opinamos distinto de como lo hace este, apoyados en las espresas leyes 24 y 26 tít. 13 do la Part. 5a, y la 23 tit. 11 de la Part. 4a que á la letra dicen. La 23: "Gana el marido la dote quel da su mujer, e la mujer la donacion quel faze su marido por el casamiento, por alguna destas tres maneras. La vna es, por pleyto que ponen entre si. La otra, por yerro que face la mujer, faziendo adulterio. La tercera, por costumbre: e la que es por pleyto que ponen entre si, se faze de esta guisa; como quando otorgan ambos en vno, el vno al otro, que muriendo el vno dellos sin fijos, el otro que fincare, que aya la dote, o la donacion toda, o alguna partida della, segund lo establescieren. E tal pleyto como este deue ser fecho entre ellos egualmente. E si por auentura fuesse pleyto puesto, de como el marido ganasse la dote de la mujer, e sobre la donacion, o las arras, non fuesse dicha alguna cosa; entiendese, quel pleyto que puso en la dote, ha lugar en la donacion. La tercera razon, que es de costumbre, por que se gana la dote, o la donacion, es como si fuesse costumbre usada de luengo tiempo en algun lugar, de la ganar la mujer quando muere el marido, o el marido quando muere la mujer; o si fuesse costumbre de la ganar alguno dellos, quando el otro entrare en Orden. E lo que dize en esta ley, de ganar el marido, o la mujer, la dote, o la dona

cion que es fecha por el casamiento, por alguna de las tres razones sobredichas, entiéndese, si non ouiessen fijos de consuno. Ca si los vuiessen, entonce deuen auer los fijos la propiedad de la donacion o de la dote; e el padre, o la madre, el que fincare biuo, o el que non entrare en Orden, o que non fiziere adulterio, deue auer en su vida el fruto della. Otrosi dezimos, que finando el marido, o la mujer sin testamento e non dexando fijos, nin otros parientes que hereden lo suyo, que el otro que fiaca biuo, gana la dote, o la donacion, que fue fecha por el casamiento, e todos los otros bienes que ouiere el que muriere assi. E saluo en este caso, e en los otros tres que deximos, por otra razon qualquier que se departa el matrimonio derechamente, siempre deue tornar la donacion al marido, e la dote a la mujer. Mas si la mujer touiere paños escusados, que su marido le aya dado, si el muere, luego deue ella tornar tales paños con sus aparejos a los herederos del marido: e ella terna para si los paños que traye." La 24 dice: "Bienes ban apartados los fijos, que son suyos propiamente, que los han de parte de su madre. E como quier que tales bienes como estos deuen ser en poder del padre, e puede esquilmar los frutos dellos, con todo esso, non los deue enagenar en ninguna manera. E si por auentura los enagenasse, fincarian porende obligados, e empeñados al fijo los bienes del padre, despues de su muerte, fasta que rescebiesse entrega dellos, de aquello que el padre le ouiesse enagenado, o mal metido. E si por auentura, en los bienes del padre non se pudiesse entregar, porque fuessen tan pocos, que non compliessen, o que los ouiesse el padre embargados, o mal parados en alguna manera; entonce pueden demandar sus bienes a quien quier que los fallen, e deuenlos cobrar." La 26 dice: ,'Marido de alguna mujer finando, si casasse ella despues con otro, las arras e las donaciones, que el marido finado le ouiesse da do en saluo fincan a sus fijos del primer marido; e deuenlas cobrar, e auer despues de la muerte de su madre: e para ser seguros destos los fijos, fincanles porende obligados, et empeñados calladamente todos los bienes de la madre. Esso mismo dezimos que seria, si muriesse el marido de alguna mujer de quien ouiesse fijos, e teniendo ella en

guarda a ellos, e a sus bienes, se cassase otra vez; que fincan entonce todos los bienes de la madre obligados a sus fijos, et aun los de aquel con quien casa, fasta que hayan guardador, e que les den cuenta, et recabdo de lo soyo."

La ley 24 tít. 13 Part. 5a, trascrita, está confirmada por la 6a tít. 40 lib. 10 de la Nov. que es la 14 de Toro, y 6a tít. 9 lib. 5.o de la R. Mas como se ve, estas leyes hablan de los bienes adventicios ó profecticios que los hijos adquieran del padre o madre premuerta; y respecto de estos bienes, tales leyes prohiben al cónyuge supérstite que pueda venderlos; y para el caso de que tal haga, aun á pesa r de dicha probibicion, conceden á los hijos, para reintegrarse de tales bienes, la facultad de repetir contra los del cónyuge superviviente por el valor de los bienos enagenados: y todavia mas; se otorga á los hijos el derecho de poder rocojer los mismos bienes enagenados del poder de la persona á quien lo hayan sido, en el caso de que los bienes del enagenante no hayan sido suficientes á cubrir el valor de los enagenados. Conforme á estas leyes incuestionablemente es falsa la doctrina de Febrero.

Las leyes 23 tít. 11 Part. 4a, y 26 tít. 13 Part. 5, están confirmadas por las 4 tít. 19 lib. 5 de la R.; 7 tít. 4 lib. 10 de la Nov. y 15 de Toro. Estas leyes especialmente la de Partida última tiene varias partes, primera; la en que se declara que, muerto el marido y vuelta á casar la viuda, "las arras e las donaciones que el inarido finado le ouiese dado en saluo fincan a sus fiijos del primer marido;" de cuya parte resulta que quitada la circunstancia de que la viuda se vuelva á casar, solo á ella pertenece la propiedad de tales bienes: y lo creenmos así, no solo porque de esta manera lo persuade la razon y la misma inteligencia de la ley atento su tenor literal; sino porque si conforme á la ley 24 del tít. 13 de la Part. 5, enagenando el viudo los bienes profecticios 6 adventicios del hijo, habidos por fallecimiento del cónyuge premuerto, para que puedan ser sacados por el hijo del poder de la persona á quien hayan sido enagenados, es necesario que "non quiera heredar, nin auer parte en los bienes del padre," con doble razon debe observar

se lo mismo respecto á la enagenacion de bienes reservables que, los "fijos deuen cobrar, e auer despues de la muerte de su madre;' por que mientras que el padre tiene la propiedad de los bienes reservables al menos durante algun tiempo, nunca tiene la de los bienes profecticios ó adventicios del hijo; y por lo mismo, segun dichas leyes, el viudo puede enagenar unos y otros bienes y el hijo cuando es enagenada su legítima paterna ó materna, debe renunciar el derecho de heredar al viudo puesto que no puede ser al mismo tiempo acreedor universal y heredero tambien universal del mismo viudo. Así es que hecha la enagenacion de los bienes reservables, debe subsistir; y parece que el hijo, para poderlos reclamar únicamente de los bienes del viudo y nunca del poder del tercer poseedor, debe renunciar igualmente el derecho de heredar al viudo, al ménos en la parte de sus bienes afecta al pago de los reservables, pues en ella no testa sino que paga el testador. Las demas partes de estas leyes no son relativas á nuestro actual objeto, y por eso no nos ocupamos de ellas.

De las últimas leyes de Partida resulta que no es esacta la doctrina de Febrero; pues mientras que este afirma que "desde el momento que la viuda contrae segundo enlace, pertenece á sus hijos la propiedad de los bienes reservables," la ley, como hemos visto, exige dos requisitos: primero, el nuevo matrimonio de la viuda, y segando, su muerte para que despues de esta pasen á sus hijos los bienes reservados; pero sí es incuestionable, que conforme á la ley 6 Part. 1o tit. 9 lib. 5 del Código, el viudo, al pasar á segundo enlace debe inventariar escrupulosamente todos los bienes qué á él introduce.

Que las mencionadas leyes de Partida, relativas á la reservacion de bienes, han sido confirmadas por las de la Nov. haciéndose sus disposiciones estensivas al marido viudo, lo persuade la 7 tít. 4, lib. 10 de la Nov., que es la 4 tít. 1, lib. 5 de la R., y 15 de Toro; cuyo testo es como sigue. "En todos los casos que las mujeres, casando segunda vez son obligadas á reservar á los hijos del primer matrimonio la propiedad de lo que hubieren del primer marido, 6

hereden de los hijos del primer matrimonio, en los mismos casos el varon que casare segunda ó tercera vez, sea obligado á reservar la propiedad de ello á los hijos del primer matrimonio; de manera, que lo establecido acerca de este caso en las mujeres que casaren segunda vez, haya lugar en los varones que pasan á segundo ó tercero

matrimonio.

CAPITULO OCTAVO.

Modo de elevar á instrumentos públicos los testamentos ó codicilos cerrados, los ológrafos y las disposiciones verbales.

¿En qué términos deben presentarse al juez el testamento cerrado, el ológrafo y declararse la disposicion verbal? ¿quien debe pedir la elevacion á instrumento público del testamento cerrado, del ológrafo y la declaracion del verbal? ¿qué debe preceder, acompafar y seguir á la peticion referida? ¿puede celebrarse pacto ó transaccion, ántes de publicarse el testamento, sobre los derechos que se tengan 6 juzguen tenerse á lo dispuesto en el misino testamento? Hé aquí las cuestiones que examinarémos en los siguientes párrafos, para dar término á esta cuarta parte.

PARRAFO I.

¿En qué término deben presentarse al juez el testamento cerrado, el ológrafo, y declararse la disposicion verbal?

El que tuviere en su poder el testamento 6 codicilo cerrado, el testamento ó codicilo ológrafo, 6 el que aun sin tener tales docu.