que por su naturaleza no se prestan á coaccion juridica, sino tambien al pensamiento. La razon nos fortifica contra el principio utilitario; la historia de nuestro derecho penal nos enseña las funestas consecuencias de la exageracion del principio espiritualista. 17 No han estado afiliados esclusivamente en ninguna de estas dos escuelas los autores del nuevo código penal: partiendo del principio práctico de que la facultad de castigar, que es la sancion de todas las leyes, sin la que no podrian concebirse la sociedad, ni el gobierno, ni los derechos, ni las obligaciones, tiene el mismo origen que los demas derechos sociales, y se funda en la necesidad en que se halla el Estado de reprimir á los que le perturban (1), han considerado á la justicia y al órden moral como base del derecho y como fin á la utilidad. Bajo este punto de vista de buen grado aplaudimos su conducta.

18 Libres asi los que formaron el código del yugo de estos principios esclusivos, pudieron evitar otro peligro que les ofrecia la adopcion de cualquiera de los sistemas conocidos con los nombres de socialis-mo (2) é individualismo: peligro en que pudieron haber incurrido fácilmente, arrastrados por la autoridad de nuestro antiguo derecho penal, favorable al individualismo en el Fuero Juzgo, y al socialismo en las Partidas. Por el contrario, se han mantenido á igual distancia de la exageracion del principio socialista, para el que la sociedad es todo y el individuo nada, y del individual que hace desaparecer el in

Nuestros anteriores Elementos de derecho penal."

La esplicacion que damos fija bastante la significacion que aquí tiene la palabra socialismo, muy diferente de la que agita hoy tanto los espiritus en algunos Estados.

terés social á presencia de las personas. A haber estado inscritos en la bandera materialista ó espiritualista, cualquiera que fuera el sistema que hubiesen elegido de los que dividen respectivamente à las dos grandes escuelas, no hubieran podido evitar semejante escollo.

19 Manifestados estos principios capitales parecia que debiamos descender á emitir nuestra opinion respecto de los principios de segundo órden que han sido la guia de los autores del código penal, de la mayor o menor fidelidad con que los han seguido, y que examináramos el mérito artistico y filológico de la obra. Mas como, aunque sucintamente, en estos Elementos vamos á analizarla, no debemos anticipar un juicio que presentaremos en el discurso de esta obra con fundamentos de que aqui no podriamos ocuparnos.

20 Pero el código nuevo no es hoy el único origen de nuestro derecho penal, pues solo deroga todas las leyes generales penales anteriores á su promulgacion (1), pero no aquellas de que hace escepcion espresa cuando dice (2): no están sujetos à las disposiciones de este código los delitos militares, los de imprenta, los de contrabando, los que se cometen en contravencion á las leyes sanitarias, ni los demas penados por leyes especiales. Hablaremos de ellos con la separacion conveniente.

21 DELITOS MILITARES.: Distintos son y deben ser los principios en que se fundan el código penal y la ordenanza del ejército en la parte que se refiere al castigo de los delitos. El código penal mide su

(1) Art. 506 del código penal.

gravedad por el mal que ocasionan al órden moral y material de los pueblos: la ordenanza por el contrario, teniendo constantemente fija la atencion sobre la conservacion de la disciplina en todo tiempo y sobre la seguridad del ejército que está en campaña, establece una severidad terrible y necesaria, que aplicada al comun de la sociedad seria sin duda calificada de tiranía.

22 Pero aqui interesa mucho fijar bien la significacion de la frase delitos militares para comprender hasta dónde alcanza la escepcion del código penal. Desde luego puede considerarse como fuera de toda duda que esta calificacion recae sobre el delito y no sobre el delincuente; delitos militares, dice el código, no delitos de los militares. Por esto si el militar comete un delito que por no tener relacion con su profesion no está incluido en la ordenanza, incurre en la penalidad del código; y por el contrario, debe ser castigado con arreglo á la ordenanza, si el delito å ella debe su existencia, ó si por vulnerar la disciplina o comprometer la suerte del ejército es considerado en la milicia como de una gravedad que las leyes comunes no pudieran otorgarle. Asi el delito de falsificacion de moneda y el de adulterio no serán militares; y por la inversa, no serán delitos comunes los de insubordinacion de un soldado, de abandono de centinela, y de espionaje en tiempo de guerra. Pero debemos añadir que todo hecho del que no sea militar, si tiene pena espresamente señalada en el código, esta es la que le corresponde, aunque la ordenanza imponga otra diferente (1).

(1) Esta última doctrina, sin embargo, sufrió una modificacion notable por el real decreto de 30 de octubre de 1848, que

23 Mas como las ordenanzas del ejército comprenden algunos delitos comunes que tienen sancion penal en el código, pudo dudarse si con arreglo á aquellas ó á este debian ser juzgados los militares que los cometian. Dió lugar á esta dificultad la poca armonía que hay entre las leyes militares antiguas y las nuevas penales. Nosotros creimos que debia ser objeto de una declaracion legislativa el dirimir una cuestion tan trascendental: mas entretanto nos decidimos por los que opinaban á favor del código. Nos fundamos para esto en el tenor literal del articulo que antes trascribimos, y en que de otro modo se presentaria frecuentemente el espectáculo de ver castigado de un modo cruel y desproporcionado á los militares que habian cometido delitos que nada tenian que ver con la disciplina y la seguridad del ejército, al mismo tiempo que era muy corta relativamente la penalidad de los que sujetos al fuero comun hubieran cometido los mismos delitos. Sirva de ejemplo el ultraje á las imágenes del culto, castigado por el código con la pena de prision mayor (1), y con la de horca por la ordenanza (2). A estas razones se agrega otra de gran importancia á nuestro juicio, á saber, que en los casos de duda, la interpretacion debia ser á favor de la ley comun, cuando se contrapone à una de escepcion como es la militar.

24 No desconocimos la fuerza de los argumen

dispuso queda en suspenso hasta la publicacion de la ley orgánica de tribunales el art. 183 del código que penaba la seduccion de tropas. No nos satisfacen las razones que se daban para esta variación, y de las que nos haremos cargo al ocuparnos en el exámen del artículo citado.

(2) Art. 4, tit. X, tratado VIII de las ordenanzas del ejército.

tos que un distinguido jurisconsulto (1) alega á favor de una opinion' diferente á la que nosotros sustentábamos confesamos de buen grado que ciertos delitos comunes podian adquirir una gravedad mayor y necesitar mas represion cuando eran cometidos por militares; no ignorábamos que la ordenanza podia y debia ocuparse en ellos, pero mientras esto no se verificaba por una nueva ley, no podiamos considerar vigentes disposiciones inconciliables con los principios proclamados por los cuerpos colegisladores y por el gobierno; disposiciones de escepcion y de desigualdad que se fundan en teorias bien diversas de las que sirven de fundamento á los que las creen subsistentes. Sin embargo, esta opinion nuestra ha dejado de tener fuerza desde que en una de las disposiciones transitorias (2) del código reformado se declara que para la ejecucion de lo dispuesto en el art. 7.o se reputan delitos militares los delitos y faltas que hasta la publicacion del código han merecido aquel concepto por el tenor de las ordenanzas del ejército y armada, adiciones y aclaraciones á la misma, y por la jurisprudencia general; no haciéndose por ahora novedad en cuanto a los casos reconocidos de desafuero.

25 DELITOS DE IMPRENTA. Por motivos diferentes de los que hemos espuesto al tratar de los delitos militares, no se hallan incluidos en el código penal los de imprenta: su legislacion es eminente

(4) El Sr Pacheco.

(2) Esta disposicion adoptada como transitoria, lo que la hace aparecer dictada por motivos pasageros, se aparta mucho de los principios de la ciencia, no menos que del derecho universalmente observado en toda Europa, y se halla en contradiccion con el mismo código reformado, que señala penas á algunos delitos que aqui clasifica como militares.