ses y no puede prolongarse más de diez), han hecho descansar casi todos los legisladores sus preceptos, según los cuales, los hijos nacidos antes de los ciento ochenta días de celebrado el matrimonio de su madre ó después de los trescientos de disuelto, no se reputa engendrado por el marido de la madre. La ciencia moderna no ha probado hasta ahora concluyentemente la inexactitud general de la observación antigua. No hay, por lo tanto, causa racional suficiente para destruir la presunción de derecho que se asienta en el proyecto» (la misma del art. 108 del Código).

Bien terminante es la afirmación que envuelven algunas de las frases transcritas; el que no nace en los términos que señala la ley, como presunción de la legitimidad, no se supone engendrado por el padre, es decir, se le reputa ilegítimo.

No tan sólo esto. El mismo artículo que comentamos preceptúa bien á las claras que se presume legítimo el hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes á la celebración del matrimonio si concurre alguna de las circunstancias que en él se marcan, de donde se desprende, con evidencia absoluta, que si no existe cualquiera de las circunstancias que se indican, el hijo se presumirá no legítimo.

Compréndese más la certeza de este aserto con relación sobre todo á la circunstancia segunda. Consiste ésta en que el marido, estando presente en el momento de extenderse la partida de nacimiento, consienta que se ponga su apellido en la misma. Pues bien: si el padre, lejos de consentirlo, se opone expresamente, ¿tendrá además que ejercitar la acción marcada en el art. 113, impugnando la legitimidad del hijo, con arreglo al espíritu y letra del Código? No, respondemos categóricamente. El hijo es ya ilegítimo de derecho y sería, por consiguiente, absurdo obligar al marido á promover un juicio para obtener la declaración de una calidad del hijo que la misma ley establece.

Por último, con relación al nacido después de los trescientos días, el Código ha establecido el precepto expreso del art. 111, y al no hacerlo con referencia al que nace antes de los ciento ochenta, parece natural pensar que el legislador no ha querido hacer extensiva á este caso la disposición aplicable al primero.

Estas consideraciones son pertinentes para el aspecto general de la cuestión, formulada en los términos en que lo hemos hecho; pero ¿lo son también para el caso particular comprendido en

la circunstancia 1.a, que venimos examinando, ó sea en el de que el marido sepa después de casado el embarazo de su mujer? En parte creemos que si el marido se encuentra con que su mujer da á luz un hijo antes del tiempo que marca la ley para presumirle legítimo, no tiene, pues, que pedir para el hijo declaración de la calidad de ilegítimo que lleva ya por ministerio de la ley. Pero como en este caso no existe ningún acto ostensible del marido negativo de la legitimidad, deberá éste impugnarlo para evitar la duda de si lo habrá ó no reconocido. La cuestión versará entonces sobre el hecho de conocer el marido el embarazo de su mujer antes del casamiento, correspondiendo á la madre, ó al hijo en su caso, justificar que el marido sabía el estado de aquélla, puesto que implica una afirmación, y el que afirma debe probar la verdad de su aserto, según los principios del derecho procesal, no al marido demostrar que no lo sabía, qué es una negación. Innecesario es decir que la impugnación tendrá que hacerse dentro del término fijado en el art. 113.

La segunda circunstancia que establece el artículo es la de que el padre consienta, estando presente al acto de extender la partida de nacimiento del hijo, que se ponga su apellido en la misma. No detalla el artículo á qué partida se refiere, si bien alude á la del Registro civil, que es la que hace fe y constituye la prueba principal, respecto de la filiación, según ordena el artículo 115.

Dos casos pueden presentarse con relación á este inciso, á saber: que el padre se oponga de un modo expreso á que su apellido figure en la partida de nacimiento del hijo, ó que no se haya opuesto asistiendo al acto de extenderla. En el primer caso, ya hemos dicho en líneas anteriores que con sujeción estricta á la doctrina del Código, entendemos que no es menester que el padre reclame judicialmente contra la legitimidad, porque existen en su favor dos circunstancias: la presunción de la ley que estima ilegítimo al que nace antes de los ciento ochenta días, y su acto obstativo de la legitimidad que impide que se suponga que lo ha reconocido. Nos hace mantener aún más en nuestra opinión la existencia del art. 118 reconociendo al hijo el derecho de probar siempre su legitimidad. Si es necesario que el marido ejercite además la acción que señala el art. 113, y bajo este supuesto, por haber dejado transcurrir los diversos términos fijados en el

mismo, y estar prescrita dicha acción, no hay más remedio que admitir la legitimidad del hijo, ¿para qué necesita ya éste usar del derecho que le concede el art. 118? ¿Para qué reclamar entonces una legitimidad que la ley otorgaba graciosamente? El artículo 118 resulta, pues, innecesario y superfluo, y no es así. Este artículo tiene casi taxativa aplicación al caso que examinamos, en que negada por el marido en la forma también indicada la legitimidad del hijo, éste puede reclamarla en todo tiempo, conservando la condición de ilegítimo en tanto que no lo efectúe. Por esto precisamente la ley concede el derecho expresado, porque lleva sobre sí tal cualidad.

En el segundo caso, el hijo se presume asimismo ilegítimo, puesto que ha nacido antes de los seis meses, y el marido no tendrá que pedir la ilegitimidad. Lo que sucede es que como no se conoce acto alguno suyo negando la legitimidad, este silencio podría interpretarse como un reconocimiento tácito, y el hijo que desde luego y conforme al Código era ilegítimo, se convertiría en legítimo.

Dentro de la tercera circunstancia están en realidad comprendidas lás otras dos. El que sabiendo que aquella que ha de ser su mujer se halla embarazada y se casa con ella, ¿qué hace sino reconocer de manera tácita la legitimidad del hijo que dé á luz su esposa? El consentir el marido que se ponga su nombre en el acta de nacimiento del hijo de su esposa, ¿qué hace sino reconocerle expresamente como legítimo? Es indudable que pueden existir otros medios de reconocimiento de los hijos á más de los expresados (escritura pública, consentir se ponga su apellido en el registro de la parroquia), y á ellos debe referirse el artículo en este número.

El art. 38 de la ley de Matrimonio civil, precedente legal del que examinamos, contenía un último párrafo en que decía que «se entenderá que el marido lo ha reconocido como suyo, si ha dejado transcurrir dos meses, á contar desde que tuvo noticia del nacimiento, sin hacer la reclamación», párrafo que ha suprimido su equivalente del Código. Dada esta supresión, preguntamos: ¿seguirá constituyendo un reconocimiento de la legitimidad del hijo el hecho del transcurso de dos meses desde el nacimiento sin que el marido reclame contra la misma? Esta pregunta la tenemos contestada afirmativamente en otro lugar.

Si el marido sabe después de casado el embarazo de su mujer, y no entabla la oportuna acción, si permite, ó al menos no se opone, á que su apellido conste en el acta del nacimiento del hijo, ó, en una palabra, si no existe ningún acto afirmativo de la ilegitimidad de derecho que la ley concede al hijo, y, por el contrario, deja que éste continúe gozando del hecho de la legitimidad, claro es que se supone que acepta y tolera ésta. Existe en este caso el mismo fundamento que en la prescripción: la voluntad ó negligencia del interesado manifestada en sus actos de tolerancia.

En todo caso, ¿cuánto tiempo será necesario que transcurra para estimar legítimo al hijo cuya legitimidad no conste por un acto externo y dependiente de la voluntad del marido? Con gran probabilidad de acierto puede asegurarse que serán los que fija el artículo 113, tanto porque no establece distinción alguna, como por ser el único pertinente y aplicable. De todas maneras, para evitar dudas hubiera sido de desear que el Código reprodujese el párrafo indicado de la ley de Matrimonio civil en la forma siguiente: «Se entenderá que lo ha reconocido cuando deje transcurrir los diversos plazos que señala el art. 113, sin ejercitar la acción correspondiente.>>

Hacía aún más necesario esto, la existencia de un artículo de la ley del Registro civil, denegatorio del espíritu que informa al Código, del 82, que dice así: «Habiendo nacido el niño de constante matrimonio ó en tiempo en que legalmente deba reputarse nacido dentro de él, no puede expresarse en el Registro civil declaración alguna contraria á su legitimidad, mientras no lo disponga el Tribunal competente en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.» Como vemos, este artículo, partiendo del principio admitido en el Código francés, el belga y otros, viene á considerar y á proclamar legitimo al concebido durante el matrimonio, haciendo caso omiso de la distinción de épocas del nacimiento que establece el art. 108 del Código. Es más: del hecho de no permitir que conste en el Registro civil indicación alguna contraria á su legitimidad en tanto no lo ordene así una sentencia firme, se desprenden tres gráficas consecuencias: primera, que aquel hijo aparecerá inscrito como legítimo y dispondrá en su favor de la primera y principal prueba de filiación señaladas en el art. 115 del Código; segunda, que el hijo seguirá gozando

de esta condición mientras no se demuestre lo contrario; tercera, que para destruir esa condición y los efectos de la inscripción de legitimidad, el marido ó los herederos deberán ejercitar la acción correspondiente en el tiempo marcado por la ley. Despréndese por lo tanto de esto que, en nuestro sentir, existe una verdadera pugna entre lo dispuesto por el Código y lo establecido en el artículo citado de la ley de Registro civil que da como resultado que prevalezca el precepto de ésta sobre el de aquél.

Resumiendo y sintetizando lo expuesto, podemos formu lar las siguientes conclusiones: 1.a, el hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes al de la celebración del matrimonio, ó después de los trescientos posteriores á su disolución, se presume legítimo, de conformidad con lo ordenado en el artículo 108 del Código, á no ser que con relación al primero concurra alguna de las circunstancias que determina el 110; 2.a, el nacido después de los trescientos días siguientes á la disolución del matrimonio ó á la separación de los cónyuges, se presumirá legítimo si el marido ó sus herederos no impugnan su legitimidad en el tiempo señalado en el art. 113; 3.a, con sujeción estricta á los preceptos del Código, no es necesario que el marido ó sus herederos hagan dicha impugnación respecto del nacido antes de los ciento ochenta días siguientes á la celebración del matrimonio, puesto que lleva la calidad de ilegítimo por ministerio de la ley; 4.a, deberán, no obstante, las personas indicadas impugnar la legitimidad en tiempo oportuno (el expresado en el artículo 113), ya para evitar que se entienda que lo ha reconocido como suyo (caso 3.o del art. 110 del Código), ya para destruir los efectos de la inscripción en concepto de legítimo que ordena el art. 52 de la ley de Registro civil, sobre todo en el caso en que no conste ningún obstativo de la legitimidad, como el de haberse opuesto á que figurase el apellido del padre en el acta de nacimiento al extenderse ésta.

Derecho vigente común á los artículos 108, 109 y 110.— Civil.-Se resume en el siguiente cuadro: