2709.

SECCION XI.

DE LOS PACTOS Y OBLIGACIONES PROHIBIDAS.

Están prohibidos todo los que son contra ley ó buenas costumbres; y de consiguiente no deben ser guardados, aunque en ellos se haya puesto pena juramento ley 28, tít. 11, Part. 5.

2740. Por la misma razon, no vale la remision del dolo futuro, como que daria ocasion á pecar; pero sí la del dolo pasado: ley 29, tít. 11, Partida 5.

2744. La aprobacion de cuentas y pacto de no pedir mas en razon de ellas no valen en cuanto al engaño ú ocultacion hecha por el que las de, si no se le han remitido señaladamente; pero sí en cuanto á las otras cosas en que no las hubo: ley 30, tít. 11, Part. 5.

2712. Está prohibido el pacto entre el abogado y su parte sobre darle este cierta parte de la cosa litigiosa: ley 14, tít. 6, Part. 3. [Este pacto se llama de quota litis].

2713. El de que la misma parte le dé cierta cantidad ú otra cosa por razon de la victoria en el pleito; y tambien el asegurar ésta por cantidad alguna: ley 22, tít. 22, lib. 5, Nov. Recop.

2714. Lo está asimismo á los abogados y procuradores el pacto de seguir y fenecer los pleitos á sus propias costas por cierta suma: dicha ley 22.

2715. Y la renuncia de la prescripcion trienal de los salarios de abogados, procuradores y solicitadores de pleitos: ley 9, tít. 14. lib. 10, Novísima Recop.

2716. No vale el pacto que hacen dos entre sí para que el sobreviviente de ellos herede todos los bienes del que primero muera: á no ser entre militares próximos á entrar en batalla ó á otro peligro, en cuyo caso valdrá aunque los dos escapen de él, si alguno de ellos no lo revoca: ley 33, tít. 11, Part. 6.

2717. Ni el que hacen entre sí los que creen que se les deja algo en el testamento, sobre lo mismo que se les deja, antes de abrirse el tal testamento: ley 1, tít. 2, Part. 6.

2718. Tampoco el pacto de haberse de volver bajo ningun pretesto ni causa (no siendo en los casos permitidos por derecho) mas dinero del que se recibió; pero sí valdrá el pacto de volverse menos: leyes 31, título 44, Part. 6: y 24, tít. 1, lib. 40, Nov. Recop.

(El reformador del Febrero gastó mucho tiempo y papel en defensa de la usura ó interés del dinero; pero, (¿cui non dictus Hylas?) En algun caso lo establecen nuestras mismas leyes; hé aquí, pues, el interés legal; en otros permiten el convencional: el primero nunca ofrecerá inconvenientes; el segundo puede ofrecerlos muy grandes, y la ley debe fijar un máximo prudencial, para protejer al necesitado contra la insaciable, sórdida é inhumana codicia de los especuladores sobre las miserias del prójimo: en la práctica los tribunales pasan generalmente por el interés de un seis por ciento; y sin embargo es público que muchos prestan en Madrid sobre alhajas de mayor valor con la escandalosa usura de un cincuenta y setenta por ciento, ¡y el gobierno, la policía y la justicia duermen, al paso que velan y se

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muestran severos con el que tal vez acosado por el hambre y las necesidades de familia hurta lo preciso para satisfacerlas! Menos inhumana y mas política pareceria la pracmática de 1735, aplicándola á los tales usureros).

2719. En los casos en que conforme á derecho se pueden pedir ó llevar intereses, no pueden pasar del cinco por ciento al año: ley 22, tít. 4, lib. 40, Nov. Recop., y del seis en los negocios mercantiles: art. 398 del Cod. de comercio. [Véase el título en que se trata del préstamo á mútuo].

2720. Para mejor observancia de las leyes citadas en los números anteriores, el que por escritura ó cédula se obliga á pagar alguna cantidad, ha de declarar en ella bajo juramento, si hay intereses y lo que montan; el escribano dará fé del tal juramento, y el acreedor para usar de ellas hará el mismo: sin cuyos requisitos no harán fé dentro ni fuera de juicio, ni podrán ejecutarse aunque estén reconocidas: dicha ley 22.

2721. Está igualmente prohibido todo pacto simulado para exigir usuras, si se prueba serlo. Tal es por ejemplo, suponer vendida la heredad, que realmente se dá en prenda al prestamista para que perciba sus frutos y no le sean demandados por usura: ley 40, tít. 44, Part. 6.

2722. Ninguno puede hacer ni otorgar sobre sí obligacion en que se someta á la jurisdiccion eclesiástica, ni roborar con juramento sino los contratos que lo requieran para su validacion, ó los de dotes, arras, ventas, enajenaciones, donaciones perpétuas, compromisos, ó los arriendos de rentas de iglesias, prelados y clérigos de ellas: leyes 7, tít. 1, lib. 4; 6 y 7, tít. 4, lib. 40, Nov. Recop.

2723. Está prohibida y es nula la obligacion cuando se dá al fiado á los hijos constituidos en poder de los padres, y á los menores sin licencia de sus tutores, como tambien á los mayores de edad á pagar cuando se casaren, ó heredaren ó sucedieren en algun mayorazgo, ó cuando tuvieren mas renta ó hacienda; y no podrá la tal obligacion roborarse con juramento, ni valdrá la fianza: ley 17, tít. 4, lib. 10, Nov. Recop.

2724. Y la obligacion de pagar lo perdido en el juego, si es de los prohibidos; y aun en los permitidos, si en el modo ó en la cantidad dejan de serlo: ley 15, tít. 23, lib. 42, Nov. Recop.

2725. El pacto que hacen el deudor y el acreedor para que no desempeñando aquel á dia señalado la cosa dada en prenda, quede para el segundo que lo dió sobre ella: leyes 44, tít. 5 y 42, tít. 43, Part. 5.

2726. Las renuncias de los labradores á sus privilegios. Estos son: No poder ser reconvenidos por deudas sino en el pueblo de su domicilio.

No poder ser precisados á pagar en granos ninguna obligacion, aunque se haya contraido en ellos.

No poder fiar por otro que no sea labrador, ni ser presos por deudas que no desciendan de delito, en el mes de julio y siguientes hasta fin de diciembre, ni ejecutados en los instrumentos y bestias de labranza, ni en sus sembrados y grano que cogieren hasta tenerlo entrojado.

Pueden sin embargo ser ejecutados en todo lo dicho por los pechos y derechos reales, por la renta de la tierra del señor de la heredad, y por lo que él mismo les hubiere prestado para la labor, quedando aun en estos tres casos salvo al labrador un par de bestias de labranza.

Tampoco pueden ser ejecutados en cien cabezas de ganado lanar, salvo por el diezmo ó sustento del mismo ganado; y cuando sean ejecutados

en sus granos, no se les podrán tomar ni vender á menos precio de la tasa: leyes 6 y 7, tít. 41; y 5, tít. 8, lib. 10 y 14 y siguientes, tít. 31, li – bro 14, Nov. Recop.

SECCION XII.

DE LA RESPONSABILIDAD A LA PERDIDA Ó DAÑOS OCASIONADOS POR CASO FORTUITO DOLO Ó CULPA.

2727. Caso fortuito es el que no se puede preveer: lib. 11, tít. 33, Part 7. 2728. En el caso fortuito no hay responsabilidad sino cuando el deudor lo tomó sobre sí, ó fue moroso en la entrega de la cosa ó cuando el caso está mezclado con culpa suya: leyes 2 y 3, tít. 2, ley 4, tít. 3, ley 39, tít. 2, y la 8, tít. 8, Part. 5.

2729. El dolo ó engaño sujeta á responsabilidad en todas las obligaciones; por manera que no puede remitirse el futuro, aunque sí el pasado segun queda dicho en la seccion anterior: ley 3, tít. 16, Part. 7, ley 29, tít. 11, Part 3.

2730. En los contratos la responsabilidad incurrida por el dolo pasa por entero á los herederos del doloso que lo practicó: ley 3, tít. 16. Partida 7.

2731. La culpa se divide en lata, leve y levisima.

2732. Culpa lata es la falta de aquella diligencia que todos ó la mayor parte de los hombres suelen poner en sus cosas.

2733. Culpa leve es la falta de aquella diligencia que todo hombre cuidadoso y entendido debe poner.

2734. Levísima es la falta de cuidado que pondria todo hombre de buen seso: leyes 3, tít. 3, Part. 5 y 11, tít. 33, Part. 7.

2735. La culpa lata sujeta á la responsabilidad en todos los contratos ley 2, tít. 2, Part. 5.

Si estos envuelven utilidad de ambas à dos partes, hay mútua responsabilidad por la culpa leve; si hay utilidad de una sola parte, ésta respondera aun de la culpa levísima.

2736. El que ofrece á otro una cosa por provecho ó consideracion de sí mismo, no puede exigir de él sino la responsabilidad por la culpa lata: dicha ley.

(La responsabilidad procedente de dolo pesa tambien por entero sobre los herederos del doloso, pero esta doctrina ó disposicion solo tiene lugar en los contratos. Si fuera de estos se causan daños por dolo, malicia ó culpa, ó en cualquiera otra manera, no son responsables los herederos del causante sino cuando éste fué demandado en juicio para su resarcimiento: faltando este requisito solo responderán en cuanto se hayan hecho mas ricos ó haya llegado á ellos por el dolo causante: leyes 3, título 46, y 3 tít. 15, Part. 7.

Gomez, tomo 3, cap. 1, núm. 83, y Gregorio Lopez (glosa 9, de la ley 25, tit. 1, Part. 7, dicen que esto es lo que procede atendido el rigor del derecho civil; pero que el derecho canónico, mas equitativo, com pele á los herederos al resarcimiento del daño hasta donde alcancen los bienes hereditarios del causante.

La division de la culpa en sus tres especies tiene mas de ingenioso en teoría que de útil en la práctica; porque aun supuesta aquella division, será preciso averiguar en cada caso particular si la obligacion del deudor es mas o menos rigorosa, cuál es el interés de las partes, cuál ha sido su intencion al obligarse, cuáles son las circunstancias. Una vez que con este exámen haya ilustrado el juez su conciencia, no tiene necesidad de reglas generales para fallar conforme á la equidad. La teoría de la division de culpas en varias clases sin poder determinarlas, solo puede servir para derramar una falsa luz, y dar ocasion á dudas y disputas sin número. La misma equidad se resiste de suyo á ideas sutiles, y su fisonomía ó rasgos distintivos son aquella simplicidad que cautiva el corazon á la par que el entendimiento.

Parece por lo tanto mas natural y justo que el que está obligado á velar sobre la conservacion de una cosa ponga en ello todo el cuidado ó diligencia de un buen padre de familias, ora tenga el contrato por objeto la utilidad de una sola de las partes, ora la de las dos. En efecto, hay un principio sencillísimo de derecho natural, segun el que debemos hacer por los otros lo que quisiéramos que ellos hicieran á la vez por nosotros mismos; y por lo tanto, el deudor ó encargado de la custodia de cosa agena, debe cuidarla como si fuera propietario de ella. Pedir mas seria la mas injusta y exorbitante exigencia; creer que se cumple con menos equivale á renunciar abiertamente á la justicia y á la delicadeza.

Conviene mucho tener presentes estas consideraciones para decidir con acierto sobre los casos que ocurran, porque la division general de la culpa en sus tres especies no alcanza á ello, y pue le ser causa de estravío. El comodato es precisamente el contrato en que se pretende justificar y hacer mas perceptible la division de culpas; y sin embargo ¿quién es capaz de distinguir el primer caso, que es el de culpa levísima, del segundo, que es el de la culpa leve, en la ley 2, tít. 2, Part. 5? En el primero se dice que el comodatario debe cuidar la cosa tan bien como si fuese suya propia, y aun mejor si pudiere; en el segundo que la cuide como lo hace con sus cosas propias. La hermosa ley 5, tít. 5, lib. 5 del Fuero Juzgo, distinguiendo tres casos en este mismo punto de comodato, hermana maravillosamente la justicia, la equidad y la delicadeza; pero en todos tres preside el mismo espíritu: á saber, igualar las cosas propias del comodatario con la agena que tiene en comodato.

La ley 41, tít. 33, Part. 7, ilustra con ejemplos tomados del Derecho romano la division de la culpa en sus tres especies: solo nos resta advertir, que aunque la culpa lata se equipara generalmente al dolo, esto debe en tenderse de los contratos, no de los delitos, en los que es necesaria verdadera malicia ó dolo para incurrir en la pena ordinaria señalada por la lev faltando verdadera malicia, se impondrá una pena estraordinaria proporcionada al mayor ó menor grado de culpa, pues que la escala de esta es muy grande y muy variada.

SECCION XIII.

PREVENCIONES UTILES AL ESCRIBANO EN MATERIA DE CONTRATOS Y OBLIGACIONES PARA LA DEBIDA ESTENSION DE LAS RESPECTIVAS ESCRITURAS.

(Habemos procurado presentar la materia de contratos y obligaciones en general bajo un aspecto nuevo y con claridad y concision; pero no podemos prescindir de dar cabida á las advertencias ú observaciones que aunque en lugar menos adecuado trae Febrero sobre esta misma materia, porque las consideramos útiles á todos, y mas particularmente á los escribanos).

2737. Se ha dicho ya que es nula la obligacion de satisfacer lo que se perdió en el juego, (aunque sea de los permitidos, si deja de serlo en el modo ó en la cantidad, véase núm. 2721) y la que el que está para casarse hace à favor de mercader, platero ú otra persona semejante, de pagarle el importe de las mercaderías que para ello le ha dado fiadas, en cuya atencion no puede demandárselo judicialmente, como lo dispone el párrafo 26 del auto 4, tit. 12, lib. 7, R., ó 2, tít. 8, lib. 10, Nov. Recop., cuyas son estas palabras: «y para remediar el imponderable abuso que con el mismo motivo de bodas se esperimenta en estos tiempos, mando. que los mercaderes, plateros de oro y plata, lonjistas, ni otro género de personas, por sí ni por interposicion de otras, puedan en tiempo alguno pedir, demandar ni deducir en juicio las mercaderías y géneros que dieren al fiado para dichas bodas á cualesquiera personas, de cualquier estado, calidad y condicion que sean.

2738. En observancia de esta decision legal, he visto ejecutoria de los señores del Consejo en sala de provincia confirmatoria de cierta sentencia dada por don Juan Gayon, teniente corregidor que fue de esta Villa, ante don José Rubio Berriz, actualmente escribano de cámara del de hacienda siéndolo del número de ella, en el pleito ejecutivo que en el año de 1760 puso don Antonio Zorraquin, mercader, á don Eugenio Cachurro, sobre paga de mas de 12,000 rs. procedidos de géneros que le habia fiado para su boda. En dicha sentencia declaró el teniente por nula la escritura de obligacion, como hecha contra ley espresa del reino, y no haber lugar á sentenciar la causa de remate, como tambien que Zorraquin no podia demandar en juicio en tiempo alguno el importe de los géneros: y habiendo interpuesto éste apelacion para ante dichos señores, declararon por nulos los autos obrados, á causa de que el teniente no debió admitir la demanda por ser contra derecho, y que Zorraquin no podia pedir nunca judicialmente à Cachurro las mercaderías que le habia dado.

2739. Causó bastante novedad en esta córte semejante decision, porque se ignoraba y no estaba en uso el auto acordado inserto, sin embargo de ser reciente y de haber habido otros dos ejemplares años pasados en la misma sala; pero de nada sirvió al autor la escepcion del no uso que alegó ni la de haber otorgado el reo la escritura despues de casado, puesto que la deuda era anterior al casamiento, el contrato se habia perfeccionado entonces, y de consiguiente tenia lugar el motivo de la ley; fuera de que manda justamente el derecho real «que todas las leyes del reino que no se hallan espresamente derogadas por otras posteriores, se deben observar li