rios (1); niega la realidad científica de los cuasi-contratos (2); se manifiesta decidido partidario de la libertad de testar (3); reclama los Tribunales de tutela en vez de nuestro estéril Consejo de familia (4); y, ¿para qué mas?, admite resueltamente la llamada investigación de la paternidad, viendo en ella un derecho del hijo, que pertenece á la esfera inmanente de la personalidad y que la ley no debe desconocer ni estorbar en su ejercicio (5). Tal era, á grandes rasgos, el maestro insigne del Derecho civil, en cuya cátedra y en cuyo libro se han formado nuestras modernas generaciones de jurisconsultos. Honremos todos su memoria, continuando su labor, hasta hacer que los estudios jurídicos patrios ocupen un lugar preeminente en la cultura del mundo. REVISTA DE REVISTAS JURIDICAS ESPAÑOLAS Gaceta del Notariado. (Núms 2 y 3; Enero, 1916, Madrid.) ANGEL DÍAZ BENITO -- Armonías legales. Defensor de menores. El legislador, con el fin de prevenir posibles males y con profundo conocimiento de las debilidades y pasiones humanas, procuró que en todos los casos en que surgiera la diversidad de intereses entre padres é hijos, éstos no estuvieran representados por aquéllos, sino por otra persona. Con la base de esas razones y el fundamento de los precedentes de nuestra legislación y las extrañas, el Código civil, en su art 165, párrafo primero, prescribió que: «Siempre que en algún asunto el padre ó la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará á éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él.» La experiencia hizo notar la necesidad de esta defensa especialísima, y ya apareció con fines semejantes el curador ad litem, de que habló el art. 159 del Proyecto de Código civil de 1851. Más expresivo es el Código vigente, según el precepto que ya ha sido transcrito. Pero este Código pareció predestinado, dice el articulista, á deshacer con una mano lo que ejecutaba con la otra; y siguiendo ese fatal destino, lo prevenido con tanto fundamento y tan sana y justa intención en el primer párrafo del citado art. 165, viene, en ocasiones, á ser baldío por el contenido del segundo párrafo del propio artículo.. En éste se dispone que: «El Juez, á petición del padre ó de la madre del mismo menor, del Ministerio fiscal ó de cualquiera persona capaz para comparecer en juicio, conferirá el nombramiento de defensor al pariente del menor á quien en su caso correspondería la tutela legítima, y, á falta de éste, á otro pariente ó á un extraño». Esta regla, con harta frecuencia, lleva al incumplimiento del - fin que el legislador se propuso con el nombramiento de defensor judicial, mal llamado así generalmente, pues que no es nombrado con el exclusivo objeto de defender al menor en juicio, sino tam bién extrajudicialmente. Como la causa ó motivo del nombramiento de defensor consiste en dar al menor un amparo contra posibles y fáciles egoismos paternales Ꭹ evitarle perjuicios, de esos egoismos dimanados, si no ciertos y conocidos, probables, debió rechazarse para el ejercicio de tal cargo á toda persona que estuviese ligada con afecto y vínculo estrecho al padre ó madre del menor». «Se ha seguido en el art. 165 un principio: el del próximo parentesco con el menor, que, si es racional y excelente para que en él se informe la tutela legítima, no lo es para que descanse el de la defensa del menor, en contra de los intereses del padre o madre de éste. En la tutela se trata de proveer al menor de representante legal, porque no existen quienes por ley natural y civil, tienen la patria potestad, ó porque la perdieron por incapacidad física ó legal. En la defensa, la patria potestad subsiste; el que la ha, la conserva, pero tiene enfrente de los intereses del derecho del menor otros intereses peculiares suyos, otros derechos que pugnan ó pueden pugnar con aquéllos; y de tal índole, que el propio amor eclipsa ó puede enturbiar el amor al hijo y hacerle vacilar en el cumplimiento del deber.. Como se acaba de transcribir, se expresa el articulista, el cual añade: «Si el peligro es de tanta monta; si, por desgracia, el amor paterno, por debilidad humana, influenciada y determinada por la ambición, no es bastante para hacer que el padre ó madre obren rectamente en beneficio del hijo, debió buscarse para amparar á éste quien sólo afecto le tuviera, ó quien, únicamente atento al deber que le impone el cargo y responsabilidad que de él deriva, pudiese sostener con libertad é independencia los derechos del menor y procurar su eficacia. El llamamiento para el ejercicio de ese cargo á quienes corresponde en su caso la tutela legítima, es un error de bulto. Porque en virtud de él puede venir á esa representación quien, como el abuelo ó abuela, padre ó madre del que lo es del menor, lleva la tacha del directo interés y afecto por aquél que lo tiene contrapuesto al del menor; y que, por su vínculo de sangre, por amor, podrá secundar la ambición de su hijo; y que, acaso, por dependencia de éste, por beneficios de él recibidos, por situación especial de su vida, sea un sometido, un instrumento dócil, un aliado de aquél cuyos intereses y derechos pugnan con los del menor.» Muerto el padre, si la madre sobrevive, hay que liquidar la so ciedad conyugal, partir y adjudicar. En este caso, la madre no debe ni puede representar á sus hijos menores. Si no existen abuelos paternos, los maternos, por su orden, son los llamados á ejercer la defensa de los menores. ¿Ofrece garantía verdad esa representación? Para el articulista no la ofrece. Y lo mismo opina el articulista si la defensa corresponde al abuelo ó abuela paternos, por tratarse del fallecimiento de la madre del menor ó de los me nores. Según el Sr. Díaz Benito, en el caso que estudia, la ley no se ha inspirado en la realidad. Hay, es cierto, abuelos adoradores de sus nietos. Pero esto no es lo general. En cambio, en términos generales, la experiencia y la fisiología enseñan, de acuerdo con la psicología, que en la madurez de la vida, y más en la ancianidad, el egoismo impera, y si fué inicial ó existió, se acrecienta. Además, la labor que supone la defensa de los menores no está en relación con los achaques y desgaste de la vejez Sólo las leficiencias físicas de ésta llevan consigo el abandono, el dejar hacer... El abuelo, dice el Sr. Díaz Benito, por lo común y corriente, pasará por lo que el hijo haga y diga, y, con contadas excepciones, ni siquiera sospechará que pueda inferirse perjuicio al nieto por su padre, ni que pueda existir tal posibilidad. Y sin embargo, el propio interés, el deseo de mejorar á veces ciertas pasiones, impelen al padre à sacrificar los intereses del hijo. Conferir porque sí, por el mero hecho del parentesco inmediato, la defensa á los abuelos, padre ó madre del que tiene el interés opuesto al del menor, es, en realidad, dejar al menor indefenso». De haberse inspirado el Código en la realidad y en las enseñanzas de la experiencia, hubiera procurado que la defensa saliera de la rama del cónyuge fallecido. Y de no ser esto posible, que saliera de entre los extraños. ... Y no se diga, afirma el Sr. Díaz Benito, que la aprobación judicial libera el mal probable, porque si no hay error legal de bulto, se pasará por el que se cometa. No es posible (todo el que ejerce la profesión ó la ha ejercido, lo sabe), que los Jueces, espe cialmente las de las grandes urbes, presten á estas cosas la atención debida y necesaria. También, en general, podemos asegurar que la aprobación judicial es un trámite más. Si no hay infracción legal manifiesta, no hay reparo; y sin embargo, puede haber perjuicio.. Después de unos párrafos, en los que puntualiza todavía más su opinión el autor, éste termina su trabajo afirmando que la TOMO 128 9 perpetuidad del precepto contenido en el art. 165 del Código civil, tal como él fué redactado, es un constante peligro y demostración de la candidez y de la inexperiencia, ó cuando menos, de la ligereza del legislador de 1888. Granada, Febrero, 1916. JOSÉ GARCÍA FERNÁNDEZ. HISPANO-AMERICANAS Revista de Derecho y Ciencias Sociales. (Afio II; núm. 14; Julio de 1915; Montevideo.) SUMARIO: «Gobierno y responsabilidad», por J E. Jiménez de Aréchaga. «Limitación legal de la responsabilidad de los dueños de buques por los hechos del Capitána, por R. F. Ribero. «Obligaciones solidarias», por E. Capello. Jurisprudencia. ܀ ܀ La misma Revista. (Número 15; Agosto; 1915.) SUMARIO: «Gobierno y responsabilidad», continuación, por J. E. Jiménez de Aréchaga. «Naturaleza jurídica de los buques ▸ por F. Bereterride. Estipulación para otros, por H. E. TosarEstades. Jurisprudencia. (Año III; núm 11; Septiembre, 1915; Bahía Blanca, República Argentina.) SUMARIO: «La ley de Procuración.» «Un fallo del Juez Doctor Quiroga. «Nuestra desidenciar, por R. Estévez Cambra. «Acción reivindicatoria. Su ejercicio por el condómino», por Juan Carlos Díaz. «Lazos jurídico-mercantiles con América. Trabajos necesa rios, por José María González de Echávarri. «El Notariado en Derecho internacional. Caso reciente», por A. Balbín. Jurisprudencia. Legislación. |