Dice éste, que si el que tuviere à su favor una inscripción de propiedad ó posesión de una finca ó derecho real, creyese que otra inscripción primera de posesión, hecha posteriormente y con distinto número, se refiere á la misma finca, ó derecho real, podrá pedir la posesión judicial, por los trámites expresados en el artículo anterior, con citación de los interesados en la nueva inscripción, y el Juez al decretarla cuando la identidad total o parcial apareciere probada, ordenará que se extienda nota suficiente al margen de la inscripción de posesión últimamente practicada.

En teoría, no puede ocurrir el caso à que se refiere ese artículo. En la práctica, sí ocurre debido á la imperfección del Registro de la propiedad, por falta de una firme base objetiva, especialmente en cuanto à las fincas rústicas.

Pero ya en el supuesto de esas inscripciones distintas ó contradictorias respecto á una misma finca ó derecho, no juzgamos aceptable la solución, ni en armonía con el propio artículo 41 de la ley.

Si los interesados en la inscripción primera de posesión, posterior á otra sobre el mismo inmueble ó derecho, consienten en su confusión ó refundición en el registro y consiguiente dejación ó abandono de tal inmueble ó derecho, no era preciso acudir al Juez y bastaba acudir al Registro de la propiedad. Pero desde el momento en que el interesado, en la inscripción posterior de posesión, se opone, no hay medio de continuar el procedimiento, pues la inscripción posterior de posesión está amparada igualmente por el art. 24, en armonía con el mismo 41, y sólo en un juicio declarativo de nulidad y cancelación puede desvirtuarse. No habrá sido ese el propósito de los autores del artículo, ni por todos se interpreta de esta suerte; mas, en nuestra opinión, así debe ser en buena hermenéutica, y de tal suerte interpretado tenemos noticia de un caso ocu rrido en uno de los Juzgados de esta provincia, en el cual un inscribente de una gran finca, reclamó la posesión de un trozo ó parte, que él estimaba comprendido en la suya, inscrito por

posesión a favor de otra persona. Esta se opuso, y el Juzgado acordó la suspensión del procedimiento de la posesión judicial deducido por el primer inscribente de la propiedad, para que los interesados lo ventilasen en el juicio declarativo correspondiente.

En resumen: que la total y genuina interpretación que implica la importantísima declaración del art. 41, de que el titular inscrito goza de todos los derechos consignados en el libro 2.o del Código civil á favor del propietario y del poseedor de buena fe, se concreta en el art. 446 del mismo libro, según el cual el propietario debe ser amparado en la posesión del inmueble ó derecho por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Estos medios, aparte del juicio declarativo correspondiente, en el cual el titular inscrito tiene la superior condición de demandado, situación defensiva más favorable por gozar de la posesión, la cual puede obtener previamente, ya por los interdictos y obtenida sentencia favorable á que se ejecute por los trámites del art. 926 de la ley de Enjuiciamiento civil, ya por la acción de deshaucio para lograr el lanza miento, siempre que no exista arriendo ó cesión especial, y por último, por el medio de la posesión judicial, el más rápido y sencillo, para que, dentro de los términos de la inscripción, se conceda, se reintegre ó se mantenga al titular inscrito en la posesión del inmueble ó derecho real, por el procedimiento del título 14 del libro 3.o de la ley de Enjuiciamiento civil, salvo que el tenedor ú ocupante presente otro título, también inscrito, ó cuando menos, un contrato, por virtud del cual, sin negar el derecho de propiedad del inscribente, le dé derecho á la posesión material del inmueble ó derecho real.

De otra suerte, si no se interpretase así el art. 41, en su última parte, sería preciso esclarecerlo por nueva disposición legislativa.

DIEGO PAZOS Y GARCÍA.

EXTENSIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD

CONSULTA

A. y B. tienen dos fundos contiguos, que llamaremos C. y D. respectivamente, cuyo pavimento, ó nivel superior, se halla á tres ó cuatro metros sobre la calle E.

A., dueño del fundo C., acuerda rebajar el nivel de éste al igual del de la calle E., para lo cual procede á hacer la correspondiente excavación.

B., dueño del predio D., al ver que las tierras de su predio, colindantes con las del C., pueden sufrir un desprendimiento por efecto de la excavación de referencia, tanto más de temer, cuanto que el terreno es de naturaleza silícea, arenisca, ó de poca cohesión ó adherencia, desprendimiento que lleva. ría consigo la ruina de una pared que corre paralela y muy cerca á la línea divisoria de ambos fundos, pide á A., como dueño del fundo C., vuelva las cosas al ser y estado que tenían antes de la excavación referida, ó en su defecto, sostengan las tierras de su fundo D. por medio de un muro de contención suficiente para ello, y apoya su pretensión en los siguientes

Fundamentos.

1.° Que su predio D., ha sufrido una gran depreciación con Ja excavación que A. hizo en el suyo, por el inminente peligro en que se hallan las tierras limítrofes á la línea de separación, de desprenderse al menor reblandecimiento del terreno, y aun la pared que á lo largo corre, y muy cerca á dicha línea, puede arruinarse á consecuencia del mismo reblandecimiento, que necesariamente tiene que ocurrir de un momento á otro.

2.° Que de no prosperar su pretensión se vería precisado á hacer por su cuenta, y dentro de su propio predio, las obras necesarias al aseguramiento de sus tierras y pared, con lo

cual se le ocasionarían los consiguientes gastos y perjuicios; todo por obra y culpa de A., que es el que debe por ello sufrir las consecuencias.

3.° Que no es justo que el que ayer se hallaba tranquilo en el estado de sus bienes, se vea hoy privado de la paz que el goce de nuestros derechos lleva consigo, y que la ley debe garantir en toda ocasión.

Cita el principio universal de derecho. «Ninguno debe enriquecerse con daño de otro», que sanciona la regla 17, título 34 de la Partida 7.a, y reproducen las Sentencias del Tribunal Supremo de 1.° de Mayo de 1875, 16 de Diciembre de 1880, 24 de Mayo de 1882 y 24 de Abril de 1896. Igualmente cita el art. 102 del Código civil.

A., dueño del fundo C., se opone á las pretensiones de B. basado en los siguientes

Fundamentos.

1.° Que nada importa, en la presente cuestión, que el fundo B. haya sufrido depreciación, que no tiene inconveniente en reconocer, lo mismo que en el caso de que se elevase su valor, que también podría ocurrir, por efecto de la excavación que hizo en su fundo, siendo todo ello in diferente para establecer una relación jurídica, como pretende B. por la sencilla razón de que las obras y excavación de referencia, se han realizado en uso de un perfectísimo derecho que surge y libremente se desenvuelve en la vida legal, como una necesaria emanación del señorío que el hombre tiene sobre su propiedad, como un atributo del poder dominical, partiendo, por supuesto, de la sinonimia de los términos «dominio» y «propiedad>.

El predio C. no está afectado por ninguna restricción de las reconocidas en derecho, por lo que resulta una propiedad indivisa, de cuya totalidad puede disponer, ó aprovecharse, libremente su dueño C., que son las dos facultades características del dominio brotadas espontáneamente del poder exclu yente del mismo; por esto el art. 348 del Código civil dice «La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyess. Aquí no existe lesión de derecho alguno, porque ninguno tiene B. sobre el fundo C. De modo que la regla 17, tit. 34 de la Partida 7.a no es de aplicación, porque hay que tener en cuenta que <non

face tuerto á otro quien usa de su derecho», según otra regla-la 14- del mismo título y Partida. Esta última regla matizada con el brillo y autoridad de doctrina legal por las sentencias de 19 de Diciembre de 1864, 21 de Enero del 78 y 3 de Marzo del 83, ha sido recogida por el legislador del Código civil para consignarla en el 2.o párrafo del art. 1560 de aquel Cuerpo legal.

2.° Que es muy natural pague B. los gastos á que asciendan las obras que necesite hacer en su propia finca, puesto que ningún derecho tiene sobre la de A., que es libre de toda limitación; á no ser que juzgue que todos los fundos entre sí tienen la anómala servidumbre Romana llamada Onceris feren· di; lo que es absurdo. Y nótese que por medio de una acción personal se persigue aquí un pretendido derecho real. En cuanto á los perjuicios vuelve á decir «que non face tuerto á otro quien usa de su derecho» sin que quepa hablar de perjuicios posibles, sino actuales, únicos generadores de relacio nes jurídicas.

3.° Que si B ha perdido su tranquilidad, no debe imputársele á A., quien actuó siempre dentro de la esfera individual de su derecho, sin que pueda atribuírsele el menor acto viola. torio de los derechos de B. Por lo demás, no hay por qué intranquilizarse, aun cuando nuestra casa ó habitación se que. de sumida en la más densa obscuridad efecto de haber cerrado nuestro vecino, en uso de su derecho, la única ventana que daba acceso á la luz exterior. Está fuera de toda duda que donde concluyen los derechos de B., empiezan ó nacen los de A. Si, pues, el señorío de B, está circunscrito en la totalidad integral de su predio D., y no más, es de toda evidencia · la licitud de la excavación en todas y cada una de las partes del fundo C.

En la hipótesis, ya negada, de que B. tuviese derecho á su pretensión, ¿á cuántos absurdos no daría lugar? Se darían casos en que un propietario hiciese ilusorio el aprovecha. miento del predio colindante, sin más que anticiparse á circundarlo de pared por uno de sus lados, y más si lo hacía por dos ó tres, como cabe muy en lo posible, porque no se nos dice qué distancias se deben guardar, ni cuánto tiempo ha de transcurrir para que una pared adquiera por prescripción tạn recio respecto. Invoca B, en su apoyo, el art. 1902 del Código civil, y la cita es contraproducente, ya porque de una fuente de obligaciones extracontractuales no puede nace- acción