algunas en que así se hace: como en los arts. 9.o, circunstancia 6., 16, núm. 3.o, circunstancia 2.a, 413, párrafo segundo, 453, núm. 1.o y 518, párrafo tercero, del Código penal común (1); 25, número 3.o, del Código de la Marina de gue

(1) Art. 9. Son circunstancias atenuantes:... 6. La de ejecutar el hecho en estado de embriaguez, cuando ésta no fuere habitual...». Art. 16. <Son encubridores los que... intervienen con posterioridad á la ejecución del delito, de alguno de los modos sigutentes: ... 3.o Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: ... Segunda. La de ser el delincuente reo de traición, regicidio, parricidio, asesinato, ó reo conocidamente habitual de otro delitos. La habitualidai es, por tanto, aquí lo que convierte el hecho en pu. nible, como es también lo que estorba el que la embriaguez sea circunstancia atenuante. Art. 413. «El funcionario público que exigie. re... será castigado con una multa del duplo al cuádruplo de la cantidad exigida. El culpable habitual de este delito incurrirá además en la pena de inhabilitación temporal especial». Art. 459. «Incurrirán en la pena de... 1.o El que habitualmente promueva, favorezca ó facilite la prostitución ó corrupcion de persona menor de veintitres años. Art. 518, párrafos segundo y tercero: «Los malhechores presentes á la ejecución de un robo en despoblado y en cuadrilla serán castigados como autores de cualquiera de los atentados come. tidos por ella... Se presume haber estado presente á los atentados cometidos por una cuadrilla el malhechor que anda habitualmente en ella....

Tocante á lo que ha de entenderse por <habitualidad», el Código penal nada dice. Et Tribunal Supremo, en sentencias varias, relativas á la interpretación del art. 459, ha declarado que para la estimación de esa circunstancia esencial, es necesario que la persona de quien se trate tenga por costumbre dedicaree á ocupación tan inmorals (sent. de 13 de Febrero de 1903), y que la habitualidad se presupone en quien se encuentra al frente de una casa de prostitución» (sent. de 30 de Enero de 1905). Y el fiscal del mismo Tribunal, contestando á una consulta que sobre el particular se le for muló hace años, dijo: <Tienen distinta significación las palabras <culpable habituals y habitualmentes, usadas en los arts. 413, párrafo segundo y 459 [egúa la redacción anterior à la que ahora tiene por virtud de la ley de 1904, llamada de la trata de blancas>] del Código penal, respectivamente. Por culpable habituals del delito de exacciones ilegales, del primero de dichos artículos, debe entenderse... el que con anterioridad al delito por el que se le juzga ha sido declarado culpable varias veces del mismo y penado por sentencia ejecutoria [concepto legal de la reincidencia, según el nú. mero 18, art. 10, del Código pena)... Por lo tanto, sólo debe ser considerado como culpable habitual del delito de que se trata quien, penado tres veces por dicho delito, delinque la cuarta... En cuanto al que promueve ó facilita habitualmente la prostitución ó la corrupción de menores de edad..., ese no necesita haber sido decla.

rra (1); 15 y 38, núms. 2.o y 5o, de la ley de contrabando y defraudación (2); 1.o, núms. 4.° y 5.o de la ley sobre protección á la infancia (3); 1.o, núm. 14, del tratado de extradición con Alemania (4); 2.o, núm. 3, del tratado con Bélgica (5); 1.o número 12, del tratado con Dinamarca (6); 2.o, núm. 13, del tratado con Francia (7).

rado culpable anteriormente del propio delito por el fallo de los tri. bunales, porque en el artículo sólo se trata del hecho de la habitualidad, que se determina suficientemente por la reiteración de actos de corrupcion ó prostitución ejecutados por el autor del delito en un lapso de tiempo más o menos largo...» (p. 137 de la Memoria fiscal de 1899). De cualquier manera, en uno y otro caso, la habitua lidad constituye, ó un elemento esencial del delito (art. 459), ó una causa de agravación (art. 413), porque acusa en el respectivo sujeto la existencia de un factor permanente de peligro é intranquilidad social, que, de otro modo, se cree no existir, ó ser menor.

(1) Art. 25. Son encubridores los que... intervienen con posterioridad á la ejecución del delito de alguno de los modos siguientes:

3. Albergando, ocultando ó proporcionando la fuga del culpable, siempre que en este caso... el delincuente sea reo de traición, regicidio, parricidio, asesinato, piratería, incendio ó destrucción de bu ques de cualquier modo, ó reo habitual de otro delito...».

(2) Art. 15. «La habitualidad en la comisión de las faltas de contrabando ó defraudación se considerará circunstancia cualifica tioa del hecho, y por consiguiente, cuando concurra, se reputará aquél como delito, aunque por su cuantia se halle clasificado como falta. Se entenderá que existe habitualidad cuando los reos hayan sido castigados tres veces como autores, complices ó encubridores por delitos ó faltas de contrabando ó defraudación, aun cuando entre los hechos que hayan motivado dichas condenas no exista perfecta identidad». Los núms. 2.o y 5.o del art. 38 ya quedan coplados antes (p. 19, nota).

(3) Art. 1.° <Iacurrirán en las penas... 4.° Los ascendientes, tutores, maestros ó encargados... que los entreguen [á sus hijos ó pupilos menores de dieciséis años] gratuitamente á individuos... que se consagren habitualmente á la vagancia ó mendicidad... 5.° Los que induzcan á un menor de dieciséis años á abandonar el domicillo de sus ascendientes..., para seguir á individuos... que se dediquen habitualmente á la vagancia ó mendicidad».

(4) Art. 1.o, núm. 14: «Por excitación habitual á la mala vida en personas de menor edad de uno y otro sexo».

(5) Art. 2.o, núm. 3.o <B gamia...; atentado á las buenas costumbres, excitando, facilitando ó favoreciendo habitualmente.. la prostitución ó la corrupción de menores de uno u otro sexos.

(6) Art. 1.o, núm. 12: «Excitación habitual al libertinaje de menores de edad de uno ú otro sexos.

(7) Art. 2.o, núm. 13: «El atentado á las buenas costumbres, ex. citando, facilitando o favoreciendo habitualmente... la mala vida ó la corrupción de menores de uno ú otro sexo».

El problema de la reincidencia-añadamos también, si se quiere, el de su equivalente la habitualidad-es desde hace mucho, y seguirá siéndolo por mucho tiempo todavía, uno de los más comprometidos del derecho penal, y en el que la consecuencia doctrinal de los cultivadores de éste menos puede quedar á salvo. Algunos de ellos lo han comprendido bien, y protestan, por eso, contra la consideración de la misma como causa ó circunstancia agravante. Pues el imponer al reincidente, por sólo el hecho de serlo, mayor pena que al delincuente primario, además de representar una violación del principio non bis in idem-supuesto que el delito primero cometido por el mismo reo, y por el que ya extinguió la correspondiente pena, viene á ser tenido en cuenta de nuevo al juzgar y sen tenciar el segundo, es también un olvido de la teoría del me recimiento, considerada axiomática ó poco menos, en cuanto soporte de la penalidad: pues, si la reincidencia significa algo desde este punto de vista, es precisamente menor merecimiento de pena, menor imputabilidad. Cierto, que el reincidente, por ser tal, y prescindiendo ahora de las demás condiciones que puedan acompañarle, ofrece socialmente más cuidado que si no lo fuera; y la conciencia colectiva reclama con relación á él la adopción de medidas que cree innecesarias o menos necesarias que cuando no hay reincidencia, entre las cuales puede contarse la pena, sea intimidativa, sea de otra indole. Mas esto, á poco que uno se fije, es abandonar el que se viene teniendo como campo propio del derecho penal, con abandono así bien de las llamadas bases cardinales del mismc: pues es erigir la necesidad-medida por el grado de peligro y de consiguiente temor para el porvenir-en fundamento de la penalidad, y hacer, por lo tanto, perder à ésta su índole de castigo, de retorsión, retribución, expiación, reparación (en suma, de responsabilidad), convirtiéndola en un medio, en un remedio, ó como se le quiera denominar. Y si la conciencia colectiva prefiere esto último à lo primero, la conciencia colectiva y sus órganos ó representantes, la ley, los poderes públicos, los tri

bunales de justicia, los juristas en general, aun haciéndose la ilusión de que se sirven de las penas en un determinado sentido y para determinados fines, en realidad las utilizan y las quieren utilizar, sin darse buena cuenta de lo que hacen, para otros fines muy distintos, ocultos allá dentro, en los escondidos senos de su alma. La conciencia colectiva se coloca aquí en análoga disposición á aquélla que la vemos adoptar otras veces: .v. g., cuando dice que, con relación á ciertos criminales, que constituyen verdaderos monstruos de perversidad ó de crueldad», «abominables abortos de la naturaleza», no hay más re· medio sino reaccionar penalmente, sean ó no sean individuos imputables, dueños de sus acciones y agentes libres de ellas. La cuestión de la imputabilidad moral queda oscurecida; en presencia de otra más grave y apremiante, que es la de la peligrosidad.

(Continuará.)

P. DORADO.

MATRIMONIO DE OFICIALES DEL EJERCITO (1)

(Continuación.)

Carácter de la hipoteca, calificación é inscripción.

La renta y la hipoteca exigida puede ser válida é inscripta, pero insuficiente.

Esta suficiencia ha de ser apreciada por entidad ó funcio. nario superior, á cuyo examen se someta para que la apruebe ó rechace ó exija una ampliación, siempre que exista ó haya de llenarse algún fin social y público. Es lo que se llama en el lenguaje técnico calificación de la hipoteca.

Ni el contrayente que ofrece la garantía como parte que es interesada, ni tampoco la ilusionada futura, que todo lo hallaría bien, impulsada por el cariño y el desinterés y la extremada confianza en el porvenir, son aptos para apreciar la sufi ciencia del gravamen, así como tampoco el tercero que, por afecto hacia ellos, lo ha constituído.

La calificación está reservada al Consejo Supremo de Guerra y Marina, al cual compete declarar la validez del capital para asegurar la renta, según el Real decreto; esto es, la suficiencia de la hipoteca.

Ese lenguaje es sólo adecuado à la garantía en metálico ó efectos públicos porque representa capital y cosa mueble; pero no si la garantía consiste en inmuebles ó derechos reales, por

(1) Véanse la pág. 193 y siguientes del tomo 116.