sociedad si tales bienes fueran entonces presa del primer ocupante, ó fuera necesario dividirlos entre todos los individuos de la socie dad como un objeto comun á todos. Los que asi opinan, pretenden que el órden primitivo y fundamental de la trasmision de los bienes despues de la muerte, es el de las sucesiones ab intestato, y que si bien el hombre tiene alguna facultad de disponer para este tiempo, es un beneficio de la ley; que es una parte de su poder lo que esta le cede, estableciendo límites y formas de enjuiciamiento que no puede traspasar; que la trasmision sucesiva de las propiedades no hubiera podido quedar abandonada á la voluntad del hombre, hija muchas veces de las pasiones, y que solo la ley puede establecer sobre bases estables y equitativas.

Otros combaten esta doctrina, por considerarla atentatoria á los fundamentos del órden social, porque altera y destruye los principios generales en que se apoya el derecho de propiedad, diciendo que este derecho consiste esencialmente en la facultad que cada uno tiene de disponer de sus bienes; y que aunque la disposicion no haya de cumplirse hasta despues de su muerte, no por eso ha dejado de hacerse durante su vida, y que cerrándole ó limitándole la facultad de disponer, queda reducida su propiedad á un mero usufructo.

Empero la voz de la naturaleza, que ha dictado los preceptos de todas las legislaciones en todos los pueblos, es el guia mas luminoso que puede conciliar estas encontradas opiniones, conduciéndonos con seguridad á un fin justo y acertado. Y efectivamente, los lazos de la sangre, que estrechan y constituyen las familias, forman esos sentimientos de afeccion mútua que la naturaleza ha colocado en los corazones de todos sus individuos; aumentándose la energía de estos mismos sen. timientos á medida que es mayor la proximidad del parentesco), hasta tal punto de llegar el cariño entre padres é hijos á su mas alto grado. Todos los legisladores de todos los paises han visto en estos grados de afecto el mejor érden para la trasmision de los bienes; y de aquí, que la ley civil nada tiene que crear en esta parte para ser perfecta, y los legisladores no se han separado de ella sino cuando han sacrificado al interés de su poder la mayor ventaja y la mejor organizacion de las familias.

La ley, pues, no debe seguir sino los movimientos de la naturaleza, y para la trasmision

de los bienes, debe solo consultar el corazon de cada individuo de la familia; porque la ley no podria atender sino al órden general de las familias, sin poder fijar ni calcular en cada una de por sí los recursos, la conducta y las necesidades de cada uno de sus miembros, cuyos medios seguramente nadie mejor que el padre de familia puede estimarlos, y por lo mismo, el único cuidado de la ley consiste en preveer los inconvenientes á que pudiera dar lugar el uso ilimitado de la libertad que se le concede. Por otra parte, la voluntad del hombre puede no manifestarse, ó por negligencia ó por incertidumbre en los últimos momentos de su vida; puede haberse degradado por pasiones injustas, y por lo tanto, ya sea que el hombre no haya llenado su mision, ó que al hacerlo haya faltado al cumplimiento de sus deberes y de sus sentimientos naturales, hé aqui las razones que justifican el cuidado que debe tener la ley para evitar los inconvenientes de que hemos hablado. Si la voluntad no se ha manifestado, la ley no necesita establecer nuevas reglas, sino conformarse en la sucesion con lo que hacen los padres, que siguen el órden natural de sus afectos. Si esta no es la voluntad declarada del finado, es voluntad presunta. Cuando ha sido desmentida por la razon; cuando en lugar de ser el ejercicio de uno de sus mas preciosos derechos naturales, es mas bien ultraje de estos mismos sentimientos; cuando en lugar de un espíritu de conservacion le inspira un sentimiento de destruccion, la ley en este caso no hace aun mas que purgarla de las pasiones dañosas, dejándole todo lo que tiene de justo y razonable, quedando la voluntad intacta en todo cuanto es conforme al órden público, de modo que los propietarios mas celosos de su independencia no tienen absolutamente nada porque quejarse ni pueden considerarla cercenada por la ley civil, ya cuando esta suple à su voluntad no manifiesta, ya cuando la sujeta á ciertos limites justos y razonables.

Origen del derecho de testar.

La facultad de disponer de los bienes en la forma indicada se halla consignada en todas las legislaciones, de lo cual nos suministran pruebas los monumentos históricos mas antiguos, que acreditan hallarse en práctica los testamentos, sin que se pueda descubrir

ni fijar la época en que comenzaron á cono

cerse.

Este derecho se ejercitó entre los egipcios, y se le encuentra del mismo modo en las ciudades de Lacedemonia y Atenas, como en todas las regiones de la Grecia. Cuando trescientos años despues de la fundacion de Roma volvieron de Atenas sus diputados trayendo las leyes que para su patria habian adoptado, la relativa á los testamentos se redactó del siguiente modo: Pater familias, uti legasset super familia pecuniaque sua, ita jus esto. Asi penetrados los romanos entonces mas que nunca del sentimiento de la libertad pública, no le encontraron un fundamento mas sólido que la autoridad paterna investida de una manera absoluta, porque temian que la ley se estraviase con mas facilidad que el afecto paterno, y esta medida fué una de las bases de su gobierno.

Antes que el derecho romano se introdujese en las Galias, eran conocidos los testamentos en ellas, y Marculfo en su Coleccion de fórmulas, ha conservado las que se empleaban para la trasmision de los bienes. La facultad de disponer de ellos, ya por testamento, ya ab intestato, forma tambien parte de todas las legislaciones de Europa, habiendo en unos paises tomado por base los legisladores la presuncion de los diversos grados de afecto de los parientes entre sí para dejarles toda la libertad compatible con los deberes de que la naturaleza no permite prescindir; y en otros, bajo la misma base, quedado reducida á muy estrechos límites esta facultad.

Nuestra legislacion es en esta parte muy antigua y está basada en el derecho romano, de la cual vamos á ocuparnos con la latitud debida.

La palabra testamento viene de las voces latinas testatio mentis que significa testimonio de nuestra voluntad, y efectivamente es una manifestacion de ella hecha delante de testigos (Ley 1., tit. 1.o, Part. 6.). Esta manifestacion ó declaracion de nuestra voluntad, para que surta sus efectos es preciso que se haga con todas las formalidades que prescribe la ley, á fin de evitar los fraudes que en otro caso se cometerian necesariamente, y empieza á surtirlos despues de la muerte del testador, porque hasta entonces puede este revocar las declaraciones que tenga hechas, siendo válida la última que otorgue.

Puede ser el testamento solemne y privile

giado. El primero es el que se otorga con todas las solemnidades que marca la ley; y el segundo aquel en que no es necesario ningun otro requisito sino que conste de algun modo la voluntad del otorgante. Divídese el solemne en nuncupativo ó abierto, y escrito ó cerrado: el primero es el que se hace ante Escribano y testigos, ó solo ante testigos sin Escribano, en cédula ó memorial ó de palabra; y el segundo es el que otorga ó redacta por sí mismo el testador, ó por medio de otro, y lo presenta despues cerrado ante Escribano y siete testigos que lo firman con el mismo en la cubierta. (Ley 1., tit. 1.o, Part. 6.")

Pueden otorgarle cualesquiera personas de ambos sexos á quienes la ley no se lo prohiba. Tienen prohibicion legal las siguientes:

1. El que no haya cumplido catorce años siendo varon ó doce siendo hembra. (Ley 13, tit. 1.°, Part. 6.)

2. El demente ó loco mientras permanezca en este estado, pero vale el testamento que haga durante sus intervalos lucidos y el que haya hecho antes de la locura.

3. El pródigo á quien se ha puesto intervencion judicial, prohibiéndosele la libre administracion de sus bienes; pero será valido el que hubiese ordenado antes de dicha prohibi-. cion.

4. El sordo-mudo de nacimiento, á menos

mento y haya ó no herederos forzosos (Ley 7., tit. 13, Part. 6."). Puede el testador variar su testamento cuantas veces quisiere hasta su muerte, aunque se haya obligado á no hacer mudanza alguna (Ley 25, tit. 1.o, Part. 6.*). Là revocacion del testamento puede hacerla espresa ó tácitamente: espresamente cuando hace otro nuevo anulando el anterior; tácitamente, cuando hace otro incompatible ó con. trario al primero, y cuando siendo cerrado, quebranta á sabiendas el sello del Escribano ó raya las firmas ó lo inutiliza. (Ley 24, tit. 1.o, Part. 6.")

Cláusulas que suele contener.

Las cláusulas que suelen ser objeto del testamento, son:

1. El nombre, apellido, naturaleza y filiacion del testador, para que los parientes puedan en su vista hacer las pruebas que les convinieren.

2. La invocacion divina, la protestacion de la fé y todo lo concerniente al entierro y sufragios por el alma.

3. Las mandas ó legados forzosos y voluntarios y las mejoras y consignaciones que hiciere el testador.

4. La declaracion de sus deudas y créditos, de los matrimonios que hubiere contraido, de las dotes que hubieren llevado sus mugeres, arras que les hubiere dado ú ofrecido de los bienes que hubiere traido á cada matrimonio, de la edad y estado de sus hijos, de lo que les hubiere dado por dote, etc.

do estos de otras clases ó especies, ademas de las enunciadas, vamos á ocuparnos de cada una de ellas en particular.

Testamento solemne.

Ya se ha dicho que es el que se hace con todas las solemnidades que prescriben las leyes para que conste de un modo indudable la voluntad del testador. Estas solemnidades son las que quedan consignadas al hablar del testamento en general, y las que se especificarán al ocuparnos del testamento abierto y cerrado en particular.

Testamento abierto.

Es el que se hace de viva voz en presencia de Escribano y testigos, ó solo en presencia de testigos sin Escribano, oyendo todos su contesto, que el testador les manifiesta de palabra ó mediante la lectura de alguna cédula ó memoria que lleva escrita. El número de testigos, que deben concurrir al acto cuando este testamento se hace ante Escribano, es el de tres á lo menos, vecinos del lugar donde aquel se otorgue: y si lo hiciere sin Escribano público deberán concurrir á lo menos cinco testigos, tambien vecinos del lugar si los pudiere haber, y si no pudieren ser habidos cinco testigos ni Escribano, en dicho lugar, á lo menos sean presentes tres testigos vecinos de dicho lugar; pero si el testamento fuere hecho ante siete testigos, aunque no sean vecinos, ni pase ante Escribano, teniendo las otras calidades que el

tutos.

7.° La revocacion ó confirmacion de otras disposiciones anteriores, si las hubiere hecho. El Escribano debe tener reservado el testamento otorgado ante él, sin revelar á nadie su contenido y sin dar copia ni testimonio sino únicamente al testador mientras viva, y á los interesados despues de su muerte, aunque no sea cerrado sino abierto, bajo la inteligencia de que á los herederos ha de dar traslado integro y á los legatarios y demas interesados copia solo de la cláusula que les compete, con la cabeza y pié del testamento, sin mencion del dia, mes ni año. (Ley 103, tit. 18, Part. 3.") Tales son los principios y doctrina general que rige en materia de testamentos; pero sien

cupativo que se otorgue ante Eseribano y tres testigos vecinos del lugar: el ante cinco testigos vecinos sin asistencia de Escribano; el ante solo tres testigos, vecinos, cuando no puedan ser habidos cinco ni Escribano público en el lugar; y el ante solo siete testigos, sean ó no vecinos, y haya ó no Escribano en el lugar. Es tambien válido el testamento nuncupativo que se otorgue ante dos testigos vecinos del lugar y Escribano; porque contentándose la ley con tres testigos vecinos, cuando no pueden ser habidos cinco ni Escribano, parece que no encontrándose sino dos y el Escribano, se reunen los tres que quiere la ley, pues el Escribano debe reputarse por un testigo, que aunque no sea vecino, merece tanta fé por lo menos como