Es cosa demostrada que nada hay tan aventurero como et espíritu de pleitear, el cual halla siempre, entre los repliegues del derecho, apropiado arsenal para hacer armas en pro de cualquiera solución jurídica. Ese atrevimiento, estimulado por la deficiencia de la legislación en la materia, ha dado margen á que se plantease, en este escabroso y trillado campo de las servidumbres de luces y vistas, una cuestión de importancia, que la jurisprudencia no ha resuelto de un modo expreso y categórico.

Dos casas de desigual altura son contiguas, apoyándose una en otra, por cierto punto, en la mayor altura de la pared divisoria y medianera hasta el punto común de elevación, dando sobre el tejado del edificio más bajo, existen dos ventanas de grandes dimensiones; el dueño de la casa de menor altura, fundado en que las ventanas son de mera tolerancia y en que, viniendo á constituir una servidumbre negativa, no basta el simple transcurso del tiempo para su adquisición, sino que además es preciso un acto obstativo previo del que arranque el cómputo del término para prescribir, quiere que los huecos se reduzcan á las dimensiones fijadas en el art. 581 del Código civil y, á ese efecto, demanda al propietario de la casa más alta; y el demandado se opone à aquélla, basado en que la servidumbre á la cual tales ventanas dan lugar es posi

tiva y en que, desde su apertura, transcurrió con exceso el tiempo de la prescripción, creadora del gravamen. ¿Es positiva ó negativa esa servidumbre, estando los huecos ó ventanas en la mayor altura de la pared divisoria de ambos edificios, cuya pared es medianera hasta el punto común de elevación de aquéllos y, en lo más alto, propia y exclusiva del dueño del titulado predio dominante?

Sabido es que, conforme à la doctrina legal contenida en multitud de sentencias anteriores y posteriores al Código, amoldadas lo mismo al antiguo que al nuevo régimen jurídico, las servidumbres de luces y vistas se han catalogado entre las positivas ó las negativas, según que los huecos, correspondientes á cielo y suelo ajeno, se abriesen en pared propia (negati-vas) ó en pared ajena (positivas); y que, desde 5 de Mayo de 1896, se vino comprendiendo entre las positivas, á las propias servidumbres, cuando las ventanas se abrieron en pared medianera (8 de Febrero de 1899, 16 de Junio de 1902, 9 de Febrero de 1907, 8 de Enero y 12 de Diciembre de 1908, 12 de Octubre de 1909). De suerte que, con arreglo à las enseñanzas más recientes, las tales servidumbres son positivas siempre que las luces, en comunicación con suelo y cielo ajenos, se abrán en pared ajena ó medianera, y negativas si la abertura se hace en muro propio.

És también sumamente conocido el fundamento de esa distinción que la jurisprudencia estableció, á tenor de la propiedad de los muros ó paredes. Siendo la pared propia del que en ella abre los huecos, que corresponden á cielo y suelo ajenos, es claro que el dueño del suelo (sirviente único, en tal supuesto) no deja hacer nada en él, pues todo se hace en la pared propia: en cambio si, además de ser ajenos el cielo y el suelo, lo es también el muro ó es medianero, no hay posibilidad de abrir en él la ventana sin el consentimiento expreso á tácito de su dueño ó condueño que, cuando menos, dejan hacer en lo suyo (que en esta hipótesis viene á integrar, con el suelo, el predio sirviente) alteraciones de importancia. Y como quiera

que las servidumbres positivas son y han sido siempre aquellas que imponen al dueño del predio sirviente, la obligación de dejar hacer algo, en su propiedad, y las servidumbres negativas aquellas que, por el contrario, únicamente prohiben, al dueño Jel predio sirviente, hacer en su propiedad, algo que sin la traba impuesta le sería factible, dicho se está que en el primer cuadro encajan perfectamente los huecos establecidos en pared ajena é medianera y, en el segundo, las ventanas abiertas en muro propio (sentencias de 8 de Febrero de 1899, 9 de Febrero de 1907, 8 de Enero de 1908 y 12 de Octubre de 1909), que sólo implican, para el vecino, la prohibición de edificar sobre aquellas.

Ahora bien; teniendo presentes esos principios jurídicos de ineludible aplicación y á los cuales ha de supeditarse forzosamente la resolución del caso planteado, como quiera que todo se reduce à averiguar si los huecos se abren en pared pro pia, ajena ó medianera, no puede haber la menor duda de que la servidumbre en cuestión es negativa, en atención á que las ventanas se abrieron en pared propia, de la exclusiva pertenencia del dueño del predio dominante, sin que en el fundo sirviente se hiciese ni se dejase hacer nada, sin que su dueño pasase de tolerar la obra.

La objeción que á este razonamiente se dirija, alegando que las ventanas estaban abiertas en muro medianero, en parte y no exclusivamente propio del dominante, es enteramente sofistica, puesto que no abriéndose el hueco en la porción de pared común á los dos propietarios, sino en el trozo más alto y del dominio exclusivo de quien pretende dar luz á su cara, es exactamente igual que si se tratara de pared propia en toda su extensión. Si la casa baja fuera derribada y, en la parte de muro que antes ocupaba y que seguía siendo medianero, se abriese una ventana, entonces si que se verificaba en pared medianera y, por ende, la servidumbre era positiva; pero estando los huecos practicados en el trozo de pared que rebasa del punto común de elevación de los dos edificios, ya no cabe

hablar de una medianería que termina donde concluye el tejado de la casa menos elevada. En esa porción de muro puede hacer su dueño único cnanto le plazca y no perjudique los derechos de los demás, sin que haya menester del consentimiento delque más abajo es medianero, ni para introducir las vigas, ni para rasgar las ventanas. No hay, pues, la menor diferencia entre el caso de pared propia en toda su extensión ó solamente en parte, cuando en esa porción se abren los huecos; y tam poco es lógico que la haya en cuanto a las consecuencias legales de las aberturas.

Esto es palmario, indiscutible, para quien examine los problemas jurídicos sin apasionamiento y posea unos adarmes de lógica elemental; y esto ha sido lo que el Supremo Tribunal de justicia ha sancionado indirectamente al aplicar el dictado de servidumbres negativas á supuestos enteramente iguales al aquí traído á colación. Así lo ha proclamado en 29 de Marzo de 1870, 17 de Mayo de 1876, 13 de Junio de 1877, 13 de Julio de 1878, 10 de Marzo de 1882 y 10 de Mayo de 1884; sentencias que declaran negativas las servidumbres de luces abiertas en la mayor altura de la pared divisoria de dos casas de elevación desigual, y de las cuales nos interesan muy particularmente, por su mayor semejanza con la cuestión propuesta, las de 1877 y 1884, que merecen mención especial y separada.

El caso que dió origen à la decisión del 13 de Junio de 1877 fué el siguiente: el demandante era dueño de una casa contigua á la del demandado y más alta que la de éste; en la mayor altura de la pared divisoria de los dos edificios abrió aquél tres ventanas que daban al tejado del colindante; y como al tratar de construir éste un nuevo piso tapió ú obstruyó las ventanas, el propietario de la casa más alta lo demandó, á fin de que se respetase la existencia de la servidumbre de luces y se repusiesen los tres huecos á su anterior estado. La Audiencia estimó la demanda, pero el Supremo casó la sentencia, porque, según la ley 15, título 31, partida 3.a, el uso no da derecho á mantener en pared propia huecos ó ventanas con

perjuicio del vecino, que disponiendo del suelo y el cielo puede construir libremente en contigüidad ó dar mayor elevación á la edificación existente, à no ser que se le hubiera contrallado el alzamiento porque no se tallase la lumbre y hubiera transcurrido desde el acto obstativo el tiempo determinado en la ley para la prescripción.

La sentencia de 10 de Mayo de 1884 decide un caso muy análogo al anterior, aunque planteado de otro modo. El demandante pide la declaración de que es medianera una pared divisoria de las casas y jardines que á él y al demandado pertenecen, y de que no debe su finca á la de su colitigante servidumbre de luces, condenándolo á que consienta la edificación sobre la dicha pared, previa la medición y tasación de la mitad y la obstrucción consiguiente de las luces; la Audiencia desestima la demanda, y el Supremo casa, en parte, esa resolución, prosperando la demanda en cuanto se refiere al ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, porque la pared divisoria puede ser medianera nada más que en los puntos en que ambos edificios concurren, sin serlo en el resto, y porque las aberturas de edificios correspondientes à suelo y cielo ajenos llevan consigo la servidumbre negativa de no perjudicar las luces á que se destinan y son de tolerancia, y no se ganan por prescripción, sino desde el acto obstativo.

La sinceridad nos obliga á confesar que en ninguno de los recursos de casación mentados se presentó el litigio en los mismos términos que en el aquí consignado. Mas no cabe negar tampoco que, en el fondo, los casos son idénticos, una vez que en todos se trata de ventanas abiertas en la mayor altura de la pared divisoria de dos edificios. Y es de suponer que, existien · do esos precedentes indirectos y, sobre todo, concurriendo en la hipótesis planteada las mismas exactamente las mismas. circunstancias que en la de la pared propia en toda su extensión, sea conforme con nuestro criterio el del Tribunal Supre mo, si á él llega algún día el tema en figura de pleito.

Con esa fundada esperanza, votamos en unión del dueño