FRANCESAS

BAR, profesor de la Universidad de Göttingen.-El duelo en el derecho alemán y castigo á que se exponen los extranjeros que se baten en Alemania (traducción francesa de E. Potu). Journal du droit international privé, 1912.

El Código penal alemán trata en sus párrafos 201-210 del duelo como delito especial, punible aunque los duelistas no hayan recibido ninguna herida. Sin embargo, la opinión dominante considera que el fundamento de la pena contra el duelo estriba en el peligro que corre la vida ó la integridad personal y no en el he cho de hacerse justicia por sí mismo ó que se ponga fin por sí mismo á una diferencia, cuando esta misión corresponde exclusivamente al Estado.

La consideración del duelo como un delito especial se funda en que los duelistas obran la mayor parte de las veces impulsados por prejuicio tradicional muy extendido y profundamente arraigado. Se funda, además, en que el indivíduo herido en duelo, aunque no dé su consentimiento directamente para la herida, por lo menos presta su conformidad al ataque, que puede tener fácilmente por consecuencia la lesión.

Estos dos motivos justifican la mayor benignidad de la pena que alcanza al autor de una herida producida en duelo, comparada con la pena establecida para las que se producen en otras circunstancias. Pero como la ley quiso oponerse á la costumbre del duelo por razones fáciles de comprender, el duelo se castiga igualmente á título de tal, aun cuando no se produzcan heridas,

La ley no define el duelo. Se debe, por consiguiente, partir de la significación atribuída usualmente á la palabra «combate», lo que excluye la lucha en que no entra la fuerza corporal. Todo combate supone la intención ó de poner á otra persona, el adversario, en la imposibilidad de defenderse, ó de herirla. Puede ocurrir también que uno de los combatientes tenga exclusivamente la intención de defenderse, y no es raro ver estas luchas; así, una persona dotada de una fuerza corporal considerable, lucha con otra para impedirle cometer un crimen. Pero la ley no puede razonablemente castigar semejante lucha. Esta clase de combates se distingue claramente: existiría por parte del individuo que en

un combate á espada se limitara á parar ó á desarmar al adversario sin causarle heridas. (La opinión dominante, es cierto, con sidera que existe duelo punible por ambas partes, aunque la intención de herir á su adversario sólo la haya tenido una de ellas.) Tampoco puede considerarse como duelo lo que se ha convenido en llamar duelo á la americana, es decir, el convenio por el que una ú otra de las personas interesadas se obliga á matarse en el caso de que se realice ó no lo determinado. Como, según el derecho penal alemán, la provocación y la asistencia al suicidio ó á cualquier otra auto-mutilación no es punible, resulta que no se podría castigar el duelo americano.

Como la ley supone un «duelo», combate de dos personas, en los párrafos citados, un combate simultáneo y mutuo de varias personas contra una ó contra muchas, deberá castigarse como «riña», según el párrafo 227 del Código penal alemán, cuando haya producido la muerte ó una herida grave á un hombre. Esto resulta, independientemente del texto del Código, de que un combate semejante no se podría realizar según «reglas concertadas ó admitidas», condición que hay que exigir para que haya duelo en el sentido de la ley, así como se debe deducir del párrafo 207 de dicho Código; pues según este párrafo, quien faltando intencionalmente á las reglas estipuladas ó admitidas del duelo hiere á su adversario,'debe ser castigado con arreglo á las disposiciones relativas al homicidio ó á las lesiones.

Resulta también así precisamente de la existencia de reglas estipuladas ó admitidas para el combate, que la ley, en razón de que da gran importancia á la costumbre, á los usos tradicionales, debe ser interpretada conforme á las ideas recibidas.

El combate debe ser «con un arma capaz de producir la muertes. Por consecuencia, en sentido de las disposiciones que tratan del duelo, no figuran entre esta clase de armas los instrumentos ú objetos con los que se pueden producir heridas mortales, como martillos, hachas, piedras, sino solamente objetos que son considerados como armas en sentido técnico, y también, según la opinión exacta y lógica consagrada por una decisión del Tribunal del Imperio, es decir, exclusivamente las armas que se usan tradicionalmente como armas de duelo: los sables, espadas y pistolas; pero no, por ejemplo, los cuchillos y los fusiles. Se discute si se pueden considerar como armas capaces de producir la muerte cuando aparatos especiales protectores evitan las heridas mortales, ó al menos las hacen sólo posibles en casos excepcionales. Esto es lo que existe en los combates á espada entre estudiantes,

que tienen lugar frecuentemente en las Universidades alemanas: el Tribunal del Imperio los considera como duelos punibles mientras prevalece la opinión contraria casi unánimemente en la doc. trina y en la práctica de estrados.

No parece absolutamente necesario que las condiciones estipu. ladas sean las mismas para ambas partes: se podría, por existir una particularidad física que coloque á una de las partes en un estado de inferioridad (por ejemplo la debilidad de la vista en un duelo á pistola), conceder á una parte una ventaja para restablecer la igualdad.

El duelo, en el sentido de la ley, debe fundarse en un convenio; en rigor éste puede ser tácito y no estar separado del encuentro por un lapso de tiempo determinado.

Pero el Código penal alemán en su párrafo 201, castiga ya la. provocación, aunque este hecho no sea más que acto preparatorio y que, por consecuencia, según las principios generales, no podría considerarse como punible. El motivo de la provocación es indiferente.

Si se considera que el fundamento legislativo del castigo del duelo reside en el peligro en que pone la vida de una persona ó cuando menos su integridad personal, se debe considerar, como por lo demás se admite generalmente, como no punible una provocación que no se hace seriamente, aunque aquel contra quien se dirige pueda erróneamente estimarla como formal. La lógica. exige también que el hecho de aceptar seriamente una provoca. ción que no es seria, no debe considerarse que cae bajo la sanción de la ley penal. Tampoco es punible el hecho de aceptar, sin tomarla en serio, una provocación hecha seriamente: el que la acepta de aquel modo no tiene intención de poner en peligro la vida de otra persona. Por el contrario, esta intención existe cuando la persona provocada no quiere aceptar el reto más que bajo otras. condiciones: en este caso existe negativa á aceptar la provocación y provocación á un duelo en diferentes condiciones. Si no hay acuerdo sobre ellas, el duelo no se realiza y, por consecuencia, conforme á la ley, la provocación como la aceptación bajo condición no es punible.

Pues aunque la ley castiga la provocación y la aceptación como un delito consumado, solo trata, sin embargo, estos hechos como actos preparatorios ó que constituyen tentativa, dado que en el párrafo 204, suprime toda pena cuando se abandona voluntaria. mente el duelo antes de comenzarlo. Por esto se considera generalmente que cuando el encuentro se ha verificado realmente, no

se castigan especialmente la provocación que lo ha precedido, así como su aceptación, sino exclusivamente el combate efectivo.

El delito es consumado enseguida que comienza el encuentro, es decir, enseguida que uno de los duelistas ha hecho uso de su arma, ó está en disposición de usarla, mientras que por otra parte, el hecho de colocarse para el duelc es considerado por la mayor parte de los autores como un acto preparatorio no punible: de lo que resulta que no puede haber tentativa, y por lo demás, según el Código penal alemán, párrafo 43, esta tentativa sólo sería punible si, según la convención, uno de los duelistas debiera perder la vida, pues, en los otros casos, cuando no muere ninguno de los duelistas, el duelo no es más que un delito, y la tentativa de un delito sólo se castiga en los casos especialmente designados por la ley.

La provocación al duelo y su aceptación se castigan con arresto desde un día á seis meses en una fortaleza. La detención es de dos meses á dos años cuando la intención de que una de las dos partes debe perder la vida aparece expresamente en el reto ó se deduce de las circunstancias. El duelo que realmente se ha efectuado se castiga igualmente con la detención; pero la pena es en este caso más elevada (tres meses á cinco años) y el resultado del encuentro se toma en consideración; si muere uno de los combatientes, el otro es castigado con prisión por un tiempo no infe. rior á dos años y, cuando además el duelo era á muerte, la deten ción no es inferior á tres años y puede elevarse hasta quince como máximo. La detención en una fortaleza es considerada por el legislador, como resulta de los otros casos en que se aplica, como una especie de custodia honesta. Es una privación de libertad sin obligación de trabajar, durante la cual sólo se vigila la manera de vivir y la ocupación del condenado, quien elige la que le place. De ordinario se sufre la pena en las fortalezas bajo la vigilancia militar; pero esto no es necesario y la mayor parte del tiempo los condenados gozan de una libertad muy amplia de movimiento en el interior de la fortaleza. Como de una manera general no existe ley explícita sobre la ejecución de las penas privativas de libertad, esto depende en gran parte de la decisión de la persona encargada de la vigilancia, ó de las disposiciones de los funcionarios ó de la autoridad superior. Así es que se suele decir que en general se aplica muy dulcemente la restricción de la libertad á las personas que han sido condenadas por duelo.

En virtud de los principios generales del Código penal alemán, son punibles la participación, tanto en el duelo como en el reto y

en su aceptación; por consiguiente, la excitación y la asistencia. La excitación, es punible en el mismo grado que el hecho, la asistencia en un grado menor, de suerte, que la pena puede bajar hasta la cuarta parte de la pena menor que alcanza al hecho. (Se castigará, por ejemplo, como asistencia, al que suministre las armas del duelo, sabiendo que deben servir para éste). Para ciertos casos de participación se aplican disposiciones particulares en lugar de los principios generales y algunos casos, que sin esto deberían castigarse como actos de asistencia, no són punibles. Alcanza una pena particularmente rigurosa á una excitación al duelo calificada, ó según las circunstancias del hecho, una asis. tencia calificada, que la ley, en su párrafo 210, caracteriza como <provocación» (Anreizen). La pena es aquí, no ya la detención, sino la prisión. Como hipótesis de esta excitación al duelo, la ley indica el caso en que uno testimonia el desprecio ó dirige amenazas á otra persona, en el caso en que ésta no se decidiera á batirse. El que transmite el reto al adversario de aquel de quien emana, y por consiguiente, presta asistencia á la provocación al duelo, es castigado, según el párrafo 203, con arresto hasta seis meses. Según el párrafo 209, esta pena no se aplica cuando el portador del reto ha hecho serios esfuerzos para evitar el duelo. Con arreglo á una sentencia del Tribunal del Imperio, esta impunidad no existe más que en favor del que, después de haber transmitido el reto, se esfuerza en evitar el duelo y no en favor del que procura al principio evitar el duelo (por ejemplo, por medio de proposiciones de transacción), pero luego, como sus esfuerzos resultan vanos, transmite el reto. Pero al contrario de lo que disponían varias leyes más antiguas, no incurren en pena los testigos (entre los que se debe incluir el «árbitro ), y los médicos que asistan; en la presencia de los primeros, la ley alemana vé una garantía para que se observen las reglas del combate y en la asistencia de un Médico, la posibilidad de una atenuación de las consecuencias del combate, peligrosas para la vida ó para la integridad corporal. Partiendo del punto de vista de que el duelo es punible porque pone en peligro la vida ó la integridad corporal de los duelistas, la impunidad de los testigos y de los médicos parece absolutamente lógica. Se podrá decir, es cierto, que los testigos y los médicos favorecen la ejecución del duelo; pero si los testigos debieran negar su concurso, los duelos se verificarían asimismo, y en condiciones más peligrosas. Los testigos y los médicos impi den, por lo tanto, que haya duelos que presenten los peligros mayores y, en virtud de esta consideración, sin duda, el párrafo 208,