indirectamente en 27 de Marzo y 15 de Junio de 1896 y en 26 de Febrero de 1898, así lo proclamó de frente en 23 de Diciembre de 1885, con referencia al convenio de pasar por el informe de dos Ingenieros, que habían de determinar la altura de una presa y otros extremos; en 25 de Abril de 1902, con relación á la obligación de pasar por el dictamen de dos Abogados, y, en caso de discordia, el de un tercero, que habían de dilucidar la existencia ó inexistencia de una servidumbre de paso; en 13 de Julio de 1904, respecto al pacto de acatar el parecer de dos Ingenieros, y, en defecto de acuerdo, el de un tercero, designado por una Cámara de Comercio, que habían de precisar la cuantía de una indemnización de perjuicios; en 6 de Octubre de igual año, por lo que atañe á la capitulación de aceptar como bueno el número de toneladas de mineral que un Ingeniero fijase; en 31 de Octubre de 1908, por lo que toca á respetar lo que un Arquitecto opinase de unas obras, y en 22 de Diciembre del mismo año, por lo que dice à sujetarse á las particiones hereditarias que tres contadores hiciesen. Unicamente en 28 de Octubre de 1897 se consagró el principio contrario, rechazándose, por no reunir las formalidades prevenidas en la ley de enjuiciar, la estipulación de conformarse con la división de herencia que un perito llevase á cabo; decisión aislada, que nada significa positivamente enfrente de las demás, que, á mayor abundamiento, son casi todas más modernas.

Como era natural, dadas las dificultades jurídicas que tan singular caso encierra, algo vacilante anduvo el Tribunal Supremo al concretar el fundamento de su criterio: unas veces expresó que el contrato en cuestión era una transacción por mediación de tercero (25 de Abril de 1902, aceptada por algunas posteriores); otras manifestó que la doctrina arrancaba del art. 1820 (13 de Julio de 1904), y últimamente sostuvo (22 de Diciembre de 1908) que se trataba de un convenio sui ge neris, no regulado especialmente en la ley y no subordinado á formalidades. En lo que siempre hubo acuerdo, y ello consti

tuye la base capital de lo establecido, fué en estimar que ese pacto sencillo no puede confundirse con el de árbitros ni con el de amigables componedores, porque con él no pretenden los interesados, como con éstos, la sustitución de los jueces y procedimientos ordinarios por otras personas y otros procedimientos, sino simplemente el aquietarse con la opinión ó parecer de la persona ó personas designadas; tanto, que, no aceptando éstas, no hay obligación de sustituirlas por otras (15 de Junio de 1896).

Es preciso reconocer que, de primera intención, seduce la expresada doctrina legal, pues lo de la distinción es un argu. mento que con sus brillanteces ofusca y cautiva; pero pensando el asunto detenidamente, reflexionando hondo, se cae bien pronto en la cuenta de que el famoso convenio envuelve, bajo su sencilla y modesta vestimenta, un verdadero compromiso, implícitamente comprendido en la ley sustantiva y en la adjetiva. La nota característica de la transacción, según los buenos principios y el art. 1809 del Código civil, está en que las partes cedan algo de sus presuntos derechos; y de nada, absolutamente de nada, se desprende quiénes se obligan á acatar la resolución de otra ú otras personas, por lo cual á nadie se le ocurrirá hablar de la transacción por mediación de los árbitros ó amigables componedores. La invocación del art. 1820 es contraproducente, toda vez que en él se califica de compromiso el acto de comprometer en un tercero la decisión de las contiendas; agregándose á renglón seguido, en el 1821, que en cuanto al modo de proceder en los compromisos, á la extensión de ellos y á sus efectos, se estará á lo que determina la ley rituaria. La alegación de ser un contrato sui generis es una vaguedad que significa escaparse por la tangente, huir del mentado art. 1820, que con su generalidad lo abarca todo. Y esa distinción de que las partes quieran ó no sustituir el procedimiento oficial por otro particular, es enteramente contraria á la realidad, en el doble concepto de no haber forma humana de hallar la menor diferencia sustancial entre ambos

supuestos, y de que, en el caso cuestionado, los contratantes se proponen cabalmente evitar una contienda judicial, sustraer al imperio de los Tribunales constituídos el conocimiento del asunto que encomiendan à uno ó varios individuos profesionales, técnicos, que es cuanto hacen cuando otorgan la escritura de árbitros ó de amigables componedores: lo esencial y distintivo del compromiso consiste, conforme à las conclusiones de la filosofía y del art. 1820 del dicho Código, en que los interesados convengan en pasar por la decisión de un tercero, y eso, y no otra cosa, es lo capitulado en el caso á examinar.

No podemos menos de aplaudir, con la mayor sinceridad, el amplio espíritu de equidad en que la jurisprudencia acotada se inspira, en cuanto supliendo una deficiencia de nuestro derecho, que el Sr. Martínez del Campo señaló muy atinadamente en su discurso de apertura de los Tribunales, de 1908, se extiende el radio de acción del arbitraje. Estamos identificados con quienes reclaman toda clase de facilidades, para la resolución de las controversias jurídicas, cuyas facilidades dá en grado máximo la doctrina registrada. Mas, en puridad de derecho, no es ésta admisible.

Con arreglo al Código civil, lo propio que con sujeción á las leyes antiguas, sólo existen dos maneras de solucionar las contiendas legales, sin acudir á los Jueces: la transacción y el compromiso; si lo primero, huelgan las decisiones de un tercero; y si lo segundo, tienen éstas que someterse previamente á los requisitos del rito, por así disponerlo, antes, la ley de Enjuiciamiento civil y ahora, el art. 1821 del Código: esa institución intermedia que la realidad creó y que el Supremo prohijó con simpática benevolencia, no está amparada por ningún precepto legislativo, cual tácitamente lo ha reconocido la decisión del 22 de Diciembre de 1908, y lejos de flotar en el espíritu de nuestro derecho, se halla proscrita en los consabidos arts. 1820 y 1821.

Y no se diga que nos brindan ejemplos de ella los artícu

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los 1598 y 1690, porque las hipótesis en tales textos previstas son esencialmente diferentes de la aquí planteada. Allí la intervención del tercero no tiene por objeto resolver una cuestión surgida, sino auxiliar el cumplimiento del contrato; allí no goza autoridad de cosa juzgada la opinión del tercero, siendo impugnable, siquiera sea con ciertas limitaciones; y allí se funda la intromisión del tercero en una cláusula contractual, que se estampa como formando parte de la misma convención, que nace con esa fisonomía peculiar. Aquí tenemos los tres toques opuestos: una obligación autónoma, fecundada al calor de las desavenencias suscitadas; llevada à cabo exclusivamente para disiparlas; y de tal suerte, que el dictamen del tercero es definitivo é inapelable.

En la práctica, en la aplicación diaria del derecho, acato y guardo las sentencias reiteradas, porque son constitutivas de doctrina legal que prevalece y obliga. En el terreno de los principios me quedo con la resolución del 28 de Octubre de 1897, que contiene el criterio más extrictamente jurídico. Y para finalizar, añado: que deben modificarse las leyes en ese sentido de amplitud y libertad, dando en ellas cabida à eso, que aun cuando no esté exento de inconvenientes, la realidad de la vida, por lo que se ha visto, reclama á voz en grito.

ENRIQUE PÉREZ ARDÁ.

La Coruña, 1910.

Abogado.

MATRIMONIO DE OFICIALES DEL EJÉRCITO (1)

(Conclusión.)

Cancelación imprevista.

Las anteriores manifestaciones se refieren á la cancelación en aquellos casos enumerados, previstos y determinados por las disposiciones legales que nos ocupan.

En todos ellos tiene intervención el Censejo Supremo de Guerra y Marina; mas aún, no puede efectuarse sin que expresamente la autorice y ordene en la oportuna providencia.

Pero existen otros casos en que, tan grave determinación extintiva del derecho, se lleva a cabo sin el consentimiento, ni autorización de ese alto Cuerpo.

Tal sucede con la venta en pública subasta judicial, á virtud de juicio ejecutivo promovido à instancia de un acreedor anterior.

Es lo que podemos decir: Cancelación imprevista.

Ya, al tratar de la manera de acreditar y garantir la renta indicamos el riesgo que es susceptible de correr la segunda hi poteca, ya impuesta por el contrayente, ya por un tercero.

Con efecto: el Decreto de 20 de Mayo de 1880 y la vigente ley de Enjuiciamiento civil, disponen: que si se vende judi. cialmente, previa subasta, una finca, en virtud de juicio ejecutivo á instancia del primer acreedor hipotecario, serán can

(1) Véanse la pág. 193 del tomo 116 y la pág. 330 del presente tomo.