Doña A..... otorgó testamento cerrado en esta córte, á 10 de julio de 1855, y entre otras disposiciones y declaraciones que no son del caso, consignó las siguientes: Declaro que de resultas del fallecimiento de mi último hijo, vino á vivir en mi compañía mi sobrina Doña B....., hija legítima de mi hermano Don C....., á la que he considerado como hija mia, pues la he educado desde que tenia la edad de ocho años. Lego á mi hermana D....., ó sus hijos si ella no existiese, 3,000 duros. »Mando á mi querida sobrina, la espresada Doña B....., mis alhajas, ropas y demás menaje de casa, con mas 8,000 duros, que se le entregarán en el acto.>> «INSTITUCION DE HEREDEROS. Despues de cumplido y pagado todo lo espresado, del remanente de mis bienes muebles, inmuebles, derechos y acciones presentes y futuros, instituyo por mis únicos y universales herederos á mi hermano Don C..... y á mi amada sobrina Doña B....., que se dividan mis bienes por iguales partes entre los dos, todos mis bienes que puedan pertenecerme: así espero se cumpla exactamente. » En 5 de abril de 1863 falleció Don C..... En 10 de enero de 1864 pasó á mejor vida Doña A..... bajo el testamento referido, el cual fué abierto con todas las solemnidades de derecho, quedando protocolizado en los registros del Notario ante quien se habia otorgado. La circunstancia de haber premuerto á la testadora su hermano Don C....., inspiró la duda de si la parte del caudal que hubiera correspondido á éste en el caso de haberla sobrevivido, deberia adjudicarse por derecho de acrecer á su hija y co-heredera Doña B....., ó qué destino deberia dársele; y consultados con tal motivo letrados de ciencia y conciencia, opinaron por el primer estremo; pero ins TOMO XXXIV. 37 truida de este dictámen Doña B....., manifestó en un documento privado, que estendió y firmó en 15 de enero de 1864, que, «agradeciendo el consejo, y guiada sin embargo por los sentimientos de su conciencia, y prescindiendo de la estricta legalidad, declaraba que la voluntad espresa y terminante de su tia la testadora habia sido constantemente la de que la mitad de la herencia de que dispo nia en favor de su padre, fuese despues del fallecimiento de éste, de sus tres hijas; cuya voluntad oyó repetir diferentes veces á su tia, sin que la oyese variar de ella durante su vida; y que en su virtud renunciaba espontáneamente el derecho que pudiera tener á dicha mitad de la herencia dejada á su difunto padre, deseando y queriendo que se dividiese por iguales partes entre sus hijas Doña B...... (la declarante), Doña E..... y Doña F...... En virtud de tal declaracion, el contador-partidor hizo la distribucion del líquido caudal en dos partes iguales, una para Doña B..... por su derecho propio como heredera instituida en el testamento, y la otra para la misma señora y sus dos hermanas Doña E..... y Doña F....., como herederas de su padre Don C..... En 6 de febrero de 1867 la ya citada Doña D..... hermana de la testadora, interpuso demanda contra sus sobrinas Doña B....., Doña E..... y Doña F....., esponiendo los antecedentes referidos y basando sobre ellos los siguientes fundamentos de derecho: 1.° Que Don C..... habiendo premuerto á la testadora, no llegó á adquirir ningun derecho á su herencia, y por consiguiente mal pudo trasmitirle á sus hijas.-2.° Que desde la ley 1.a, tít. XIX del Ordenamiento de Alcalá, en España se puede morir parte testado y parte intestado.-3.° Que entendidas las palabras del testamento de Doña A....., llanamente así como ellas suenan, segun lo quiere la ley 5.a, tít. XXXIII de la Partida 7.a, su sobrina Doña B....., estaba instituida heredera solo en la mitad de la herencia, habiendo aquella muerto ab-intestato en cuanto á la otra mitad.-4.° Que, conforme á la ley 8. de Toro, la demandante sucedió á su hermana in capita respecto á la última mitad, y sus tres sobrinas in stirpes.—Y 5.o Que las operaciones particionales, hechas con infraccion de las citadas leyes, y sin su intervencion, eran nulas. Y concluyó solicitando que se declarase esta nulidad, y á la demandante heredera legítima en la cuarta parte del caudal relicto, la que se le entregase con los frutos desde la muerte de su hermana Doña A..... Las señoras demandadas contestaron oponiéndose á la preten sion deducida, en virtud de los mismos antecedentes y de los siguientes fundamentos de derecho: 1.° Que el de acrecer en las herencias está admitido por la legislacion española y se halla vigente en el dia entre los herederos conjuntos, y siéndolo doña B....., con su padre Don F..... segun el testamento de Doña A....., puesto que ambos fueron llamados en la misma cláusula á la sucesion universal de todos sus bienes, era evidente que, por el fallecimiento del Don C....., adquirió el derecho á la totalidad de la herencia, escluyendo á los parientes colaterales de la testadora, á quienes ésta separó de toda participacion, puesto que no los nombró, siendo evidente que no quiso morir intestada.—2.° Que dueña legítima Doña B..... de toda la herencia, era válida la cesion que hizo de una parte de ella en favor de sus hermanas.—3.o Que no eran aplicables las reglas de la sucesion intestada, porque no há lugar á esta cuando existen herederos testamentarios conjuntos, aun cuando alguno premuera á la testadora.-Y 4.° Que careciendo en tal concepto de derecho á la herencia Doña D..... pudo y debió prescindirse de su citacion en las operaciones particionales, siendo estas por consiguiente válidas. Y concluyeron pidiendo la absolucion de la demanda. Sobre esta litis-contestacion se pregunta: ¿Existe en Castilla el derecho de acrecer en las herencias y legados? ¿En qué casos tiene lugar? ¿Está en alguno de ellos la heredera Doña B....., con relacion á la parte de herencia que quedó vacante por muerte de Don C.....? DICTÁMEN. Donde quiera que esté admitida la sucesion testada y consiguientemente se anteponga la voluntad deducida de las palabras del testador á la presumida por la ley en su silencio, base de la sucesion ab-intestato, no puede menos de existir el derecho de acrecer, descansando sobre esta razon filosófica: cuando el testador llama á la universalidad de la herencia ó al legado de una misma cosa, á dos ó mas personas, establece entre ellas una conjuncion, una solidaridad que solo puede cesar cuando las mismas concurren á la percepcion de la herencia ó de la cosa legada, creándose entonces la necesidad de la division por la imposibilidad de ejecutar de otro modo la disposicion testamentaria; mas si no llega el caso de esa concurrencia porque uno de los co-hederos ó co-legatarios premurió al testador, se incapacitó ó no aceptó; en suma, y usando de términos jurídicos consagrados, no cedió para él el dia, entonces la conjuncion, la solidaridad se consuma, produciendo el indispensable efecto de que toda la cosa ó toda la herencia sea del superstite. · Conjunctim hæredes institui, aut conjunctim legari, hoc est: totam hæreditatem et tota legata singulis data esse, partes autem concursu fieri.» (Celso en la ley 80, lib. XXXII del Digesto.) ¿Hay nada mas lógico y racional? Si tal es el efecto preciso de la solidaridad, si esta fué establecida por la libre voluntad del testador y si tal voluntad es ley en la materia, ley que escluye la que rige el órden de suceder ab-intestato, ¿cómo negar en buenos principios el derecho de acrecer en herencias y legados? Yerran por tanto los pocos que sostienen como única razon del derecho de acrecer en Roma, la máxima «Nemo potest pro parte testatus, pro parte intestatus decedere,» y el corolario de que en España la ley única, tít. XIX del Ordenamiento de Alcalá, al proscribir aquella máxima, proscribió tambien el derecho de acrecer. En Roma, en cuanto á las herencias, la repetida máxima lo hacia necesario y la razon filosófica lo abonaba; pero en los legados ésta campeaba por completo y por lo mismo en tal materia en donde los jurisconsultos desenvolvian sus doctrinas sobre el jus accrescendi y sobre los conjuncti, de lo cual dan buena muestra el tít. II, libro VII, y el lib. XXXII del Digesto, no menos que el párrafo 8.o, título XX, lib. II de las Instituciones, y el tít. LI, lib. VI del Código; y en Castilla, como en todas las naciones modernas cuya legislacion civil conocemos, al lado de la abolicion de la máxima romana está la vigorizacion de los demás principios que en el pueblo-rey gobernaban el derecho de acrecer, al lado de la citada ley única, título XIX, la 1., tít. XXVIII del mismo Ordenamiento, la cual, señalando á las Partidas un lugar entre los Códigos que habian de regir en la monarquía, daba entera fuerza á las leyes 14 y 22, tít. III, 33, tít. IX de la Partida 6.a, á la primera de ellas por supuesto solo en sus últimas palabras. y Está, pues, fuera de toda cuestion en España la existencia del derecho de acrecer en herencias y legados, y mas desde que así lo ha consignado el Supremo Tribunal de Justicia en tres sentencias conformes sobre este punto, una de 24 de enero de 1862, otra de 29 de diciembre de 1863, y la tercera, muy reciente (de la cual mas adelante habrá necesidad de ocuparse), de 15 de marzo del corriente año. Pero ¿en qué casos el derecho de acrecer tiene lugar? Su principio generador ya queda indicado: esto no basta sin embargo; es preciso examinar la cuestion en el terreno del derecho constituido, es decir, en el de las citadas leyes de Partida, en particular de las dos últimas, y mas especialmente de la última, que es la que, copiando el párrafo tambien citado de las Instituciones de Justiniano, formuló de propósito la doctrina, pues la 22 solo por incidencia habló del derecho de acrecer respecto á los herederos establecidos en uno. La 33, tít. IX, Partida 6., relativa á los legados, pero aplicable hoy por identidad de razon á las herencias, merece trascribirse y ser puesta al lado de aquel párrafo, no para denunciar el plagio, que cuando recae sobre buenas leyes no es delito, ni aun literario, sino para marcar bien su genealogía, cosa interesante en estas materias, como luego se demostrará. «Si eadem res duobus legata sit, sive conjunctin sive disjunctim, si ambo perveniant ad legatum, scinditur inter eos legatum; si alter deficiat, quia aut spreverit legatum, aut vivo testatore decesserit, aut alio quolibet modo defecerit, totum ad collegatarium pertinet. Conjunctim autem egatur, veluti si quis dicat: Titio et Sejo hominem Stichum do, lego; disjunctim ita: Titio hominem Stichum do, lego, Sejo Stichum do, lego. Sed et si espresserit eundem hominem Stichum, æque disjunc «A uno ó á muchos puede ser fecha manda de una cosa. Cuando la fazen á muchos, quier sea fecha á todos ayuntadamente, ó á cada uno por sí, vale la manda, é deben la partir todos entre sí egualmente. E si por aventura alguno de ellos muriese en ante que el testador, ó, viviendo, renunciase su parte; ó acaesciese otra razon alguna porque non la oviese aquel á quien fuera mandada, estonce acrescerse y a aquella parte á todos los otros, á quien fuese mandado, como sobre dicho es. E tal manda se faria ayuntada mente en esta manera, como si dijese el testador: Mando á Fulano é á Fulana tantos maravedis, ó tal cosa, nombrándolos todos, uno á uno señaladamente, cuantos fuesen aquellos á quien lo mandase. E apartadamente se faria la manda de una cosa á muchos, como si dijese: Mando á Fulano Tal mi viña; é despues de eso dijese en aquel mismo testamento, que man |