DERECHO ROMANO.

SOBRE LA PROPIEDAD DE LOS RIOS, Y ESPECIALMENTE DE SU ÁLVEO.

En una época, en que al parecer se trata con mas empeño que otras veces de la formacion del Código civil, es interesante cuanto puede contribuir á que salga la obra con la perfeccion deseada. El derecho romano tendrá naturalmente en el Código la justa influencia que en todos los demás del mundo civilizado: en él han ido á buscar sus inspiraciones los legisladores modernos de todos los Estados: es un tesoro inapreciable que nos han legado los siglos: es la espresion mas pura de la ciencia en lo que al derecho civil especialmente se refiere. Su grande autoridad servirá frecuentemente para inclinar la balanza al lado de determinadas opiniones: por esto es conveniente cuando se encuentra suscitada una cuestion que antes no existia respecto á la inteligencia de determinados testos, y esta nueva opinion está sostenida por algun jurisconsulto esclarecido y con copia de razonamientos, se depure bien la doctrina romana para tener al menos mayores prendas de acierto.

Esto, que por regla general es necesario en todas las naciones, lo es mas entre nosotros, porque en las provincias de Aragon, de Cataluña, de Navarra é Islas Baleares, el derecho romano es ley viva y respecto á las provincias regidas por las leyes de Castilla y en las ultramarinas es luz que guió á nuestro gran legislador del siglo XIII en su monumental obra, que es una de las maravillas de la Edad Media para usar de la feliz espresion de un esclarecido publicista de nuestros tiempos.

Muévenme á hacer estas indicaciones la circunstancia de haber visto en un folleto notable, escrito modernamente por un jurisconsulto italiano dotado de buen talento, de mucha instruccion y de gran conocimiento del derecho romano, sostener con lucidez que segun esta legislacion el lecho de los rios, abandonado por las aguas, era público y no de los dueños ribereños. No nos ha parecido clásica esta doctrina: consideramos que el docto jurisconsulto se

ha dejado llevar por la espresion de un texto, que aun suponiéndolo no adulterado, se halla en oposicion abierta con otros mas autorizados. Basta esta esplicacion como preliminar á las observaciones que siguen.

Los rios, segun el derecho romano, eran públicos. Así lo decla ró el Emperador Justiniano en sus Instituciones (título I, §. 2 del libro II.) Flumina autem omnia..... publica sunt.

Conviene aquí fijar bien el sentido de la palabra publica. Frecuentemente se encuentra en los jurisconsultos romanos compren der bajo la denominacion de cosas públicas, las que tenian la calificacion de comunes: pero cuando sucede, como en el testo que acabo de citar, que se contraponia la significacion de cosas públicas á la de comunes, necesario es distinguirlas con precision para evitar errores. Llamábanse cosas comunes las que, dadas por la naturaleza para el uso comun, no podian ser objeto de propiedad pública ni privada. El aire, el mar, el agua corriente y las riberas del mar son las cosas que califica de comunes el derecho romano: nadie podia ser dueño de ellas: todos gozan de sus ventajas y se apropian el aire que respiran, el agua que sacan de los rios ó del mar, de las producciones que éste encierra en su seno y de las riberas del mar en cuanto son indispensables para su uso y aprovechamiento.

Cosas públicas, cuando se toma esta frase en su sentido es tricto, son solo aquellas, cuya popiedad es del pueblo ó del Estado y el uso de todos los que lo componen. En este sentido se denominan públicos los rios; así dice un fragmeuto de Ulpiano inserto en el Digesto (ley 15, tít. XIV, lib. L.) sola enim publica sunt quæ populi romani sunt.

Pero si bien los rios por regla general son públicos, no carece esto de alguna escepcion. Así vemos que el fragmento de Marciano que Justiniano copió en el testo de sus Instituciones citado an. tes y que está tambien inserto en el Digesto (§. 1.o, ley 4, tít. VIII, lib. 1.o) dice: Flumina penè omnia.... publica sunt no extiende á todos los rios la calificacion de públicos, sino á casi todos los rios. En efecto, otra ley (§. 3, ley 1.", tít. XII, lib. XLIII,) dice que hay rios públicos y otros que no lo son, y fijándose en la definicion del jurisconsulto Casio, señala como público el rio que es perenne, esto es, que corre contínuamente y todos los años segun la signifi cacion que Jacobo Gothofredo dá á la palabra latina perenne. La palabra Flumem, à fluendo, indica que el agua ha de correr sin in.

terrupcion para que haya rio. No están comprendidos por lo tanto en ella los torrentes.

Tres cosas hay en los rios, que como materia jurídica son objeto de la legislacion; el agua, el álveo, las riberas.

El agua del rio, á diferencia del mismo rio, no es pública sino comun: fúndase esto en que el rio está bajo el imperio y señorío del Estado por que pasa, y por el contrario el agua corriente que está en perpétuo curso, mientras no pierde esta circunstancia es incapaz de propiedad. Por esto la navegacion y pesca en los rios se pueden prohibir al extranjero, pero no el derecho de beber agua: esta es la teoría romana.

El álveo era público, mientras estaba ocupado por el rio, pero desde el momento en que cambiaba éste de curso y dejaba aban donado el lecho por donde habia corrido, el álveo abandonado pasaba á ser propiedad de los dueños de los prédios inmediatos proporcionalmente á la estension de los de cada uno. Así se comprenden y esplican los testos romanos sin que exista realmente contradiccion entre ellos. Justiniano, copiando a Cayo (§. 5, ley 7 título I, lib. XLI del Digesto) así lo dice en sus Instituciones (§. 3, título II, lib. II.) Quod si naturali alveo in universum derelicto, aliâ parte cœperit, prior quidem alveus eorum est, qui propè ripam ejus prædia possident, pro modo scilicet latitudinis cujusque agri, quœ latitudo propè ripam sit, novus autem alveus ejus juris esse incipit, cujus et ipsum, flumem, id est publici. Quod si post aliquod tempus ad priorem alveum reversum fuerit flumen, rursus novus alveus eorum esse incipit, qui propè ripam ejus prædia possident. No puede ser mas terminante el precepto legal del derecho romano; el lecho que ha sido abandonado por el rio, es propiedad de los dueños inmediatos con relacion á la estension de los prédios de cada uno y aun el caso de que vuelva á su antiguo lecho despues de algun tiempo, el nuevo álveo pasa á ser propiedad de los que tienen prédios en su ribera.

Esta teoría de que el lecho del rio es público solo mientras está ocupado por sus aguas, se halla consignada en otros fracmentos tomados de jurisconsultos clásicos, elevados á leyes en el Digesto.

Ulpiano (§. 7, ley 7, título XXII, libro XLIII del Digesto) escribia que el cáuce que se traza al rio, aunque ante s fuera particular, empieza á ser público, dando por razon que es imposible que el álveo de un rio público deje de ser público, ó lo que es lo

mismo que el curso de las aguas decide si el terreno es público ó no. Ille enim alveus, quem sibi flumen fecit, et si privatus ante fuit, incipit tomen esse publicus: quia impossibile est, ut alveus fluminis publici non sit publicus. A las palabras que acabo de copiar, preceden estas certè dessinit esse publicus, las cuales se refieren á los álveos abandonados por el rio, que pierden cuando se secan, la condicion de públicos para ser propiedad de los dueños de las fincas inmediatas.

Pomponio decia por esto (§. 2, ley 30, tít. 1, lib. XLI del Digesto) que la naturaleza de los rios era tal, que mudando su curso, mudaba la naturaleza del álveo: naturæ fluminis hæc est, ut cursu suo mutalo, alvei caussam mutet; y como si no bastara esto, añadia (párrafo 4.o de la misma ley) que los rios hacian las funciones de censores, convirtiendo en particular lo que era público y en público lo que era particular: flumina enim censitorum vice funguntur, ut ex privato in publicum addicant et ex publico in privatum.

No era sin embargo extensivo esto á los prédios limitados que están en las márgenes de los rios, porque estos tienen sus límites precisos ya por la naturaleza, ya por obra de los hombres, como por medio de paredes, cercas, setos, mojones, fosos, ó por la medida, y por lo tanto no gozan del derecho de accesion, ni por aluvion, ni por la aparicion de una isla (ley 16, tít. I, libro XLI y §. 1.° de la ley I, tít. XII, lib. XLIII del Digesto): se refiere sola y exclu sivamente á los campos llamados arcifimos, arcifinii entre los antiguos, aunque esta palabra clásica sin duda y usada por Varron, no se encuentra en los jurisconsultos romanos.

No desconozco que contra lo que dejo espuesto puede oponerse un fragmento de Labeon (párrafo 4.° de la ley 65, del título 1, libro XLI del Digesto), en que dice, que si lo que ha nacido ó edificado en lugar público, es público, la isla que ha nacido en el rio debe ser pública: si id quod in publica innatum aut ædificatum est, publicum est, insula quoquè, quæ in flumina publico nata est, publica esse debet. De este testo parece que debe deducirse que el álveo es público, puesto que así lo aceptó el Digesto fundado en autoridad tan respetable. Mucho afan han tenido los jurisconsultos para explicar la falta de armonía de este texto, con tantos otros, y entre ellos los de que queda hecho mencion, acudiendo hasta el estremo de suponer que hay una errata material faltando la palabra non al principio, de modo que el texto, segun esta opinion, deberia comen

zar por las palabras Non si id quod. Para inclinarse á esta lectura se fundan en la antinomía evidente que resultaria, á no alterar la lectura, con tantos testos legales que mas o menos directamente están redactados en sentido opuesto, y añaden que de no ser así, deberia reconocerse que Labeon estaba en contradiccion consigo mismo. Todo puede ser: esta opinion de estar viciado el texto de Labeon, y de que debe reemplazarse su lectura por otra, encuentra partidarios esclarecidos, entre ellos Hotman (Hottomanus), Acursio y Vinnio, los cuales dicen que la razon del derecho no permite lectura diferente. La grande autoridad de Acursio, que tanta influencia ejcrcia en el siglo XIII, es muy importante, porque afirma que del mismo modo se leia en algunos ejemplares antiguos. Mas acéptese esta opinion ó prefiérase la de Cujas (Cujacius), seguido por algunos que el texto de Labeon se refiere al uso, solucion á la cual pueden oponerse ar gumentos cuya contestacion es difícil, ó admítase la de los que consideran que el texto es aplicable á las islas que nacen en un lugar público, como enfrente de Roma, ó por último que hace alusion a las islas flotantes que forman parte del rio y siguen su naturaleza, no puede desconocerse por todos que la verdadera doctrina romana no es la del texto de Labeon si éste no ha sido corrompido.

Puede muy bien suceder que sea esta una de tantas antinomias que se escaparon á los redactores del Digesto; quizá alguna reliquia de las antiguas divergencias entre la escuela sabiniana y proculeyana, y no debe darse, á lo que entiendo, tanta importancia á una cuestion que, aun dada la discrepancia, deberia decidirse por la generalidad de los textos, y sobre todo por el del Emperador Justiniano, que siendo la última palabra y mas autorizada ya que no en el terreno científico, en el del derecho constituido vino á decidir las dudas que aun pudieran abrigarse.

Solo resta tratar del último punto, de las riberas de los rios; éstas en su uso, son públicas, y en cuanto á su propiedad, pertenecen á los dueños de los prédios inmediatos. Desde Cayo hasta Justiniano así se há venido considerando. Aquel en sus comentarios dijo: Riparum usus publicus est......... sicut ipsius flumini (§. inicial de la ley 5, título VIII, lib. I del Digesto), y Justiniano lo copió en sus Instituciones (§. 4, tít. I, lib. II).

Pedro Gomez de la Serna.