propuesto, parece indudable que le compete dicho beneficio, porque el daño procedió del tiempo de su menor edad» (1).

Si muriese antes de cumplir los 25 años, y el heredero suce— sor es mayor de edad, se trasfiere á este el mismo beneficio, y puede obtener la restitucion (2). Mas por el contrario, si el he→ redero es menor, y sucede en los derechos de una persona mayor de 25, que muriese durante el término probatorio ó despues, antes de la publicacion de las pruebas ó en los quince dias siguientes á ella, es cuestionable si el menor podrá gozar de dicho beneficio para probar, en el caso de no haberlo hecho su antecesor, ó para ampliar la probanza. Esta duda la resuelve el mismo escritor diciendo que si el menor sucede al mayor durante el término probatorio, y por consiguiente cuando el mayor pudo hacer su prueba, si no hubiera muerto, lo mismo ha podido hacerla el menor sucesor; y omitiendo el proponerla, resultará haberle venido el daño por no haber probado en tiempo competente, en que era menor, en cuyo caso concurren las dos partes necesarias para que tenga lugar la restitucion, y se le debe conceder; pero si el menor sucede al difunto pasado el término probatorio, no puede usar del auxilio de la restitucion, porque el daño de no haber probado no proviene de su inexperiencia ó menor edad.

El término de la restitucion es comun á ambas partes, y por consiguiente puede aprovecharlo, no solo el privilegiado que lo hubiere pretendido, sino su adversario; siendo comun opinion de los autores, que una vez concedido á instancia de aquel, no le es lícito renunciarlo en perjuicio de este, á no ser que preste su consentimiento, porque ya adquirió el derecho á disfrutarlo, al aplicarse el beneficio de la restitucion. Si la cosa litigiosa es individua y pertenece à dos personas, una mayor y otra menor de edad, y ambos litigan sobre ella contra otro, goza el no privilegiado del mismo privilegio que el que lo es; pero no si fuere

(1) Dichas Instituciones, parte 1.a, cap. 9, párs. 81 y 83.

(2) Ley 8, tit. 19, Part. 6.

dividua y corresponde á cada uno de los litigantes su parte respectiva.

Por regla general, no compete el beneficio de la restitucion cuando los dos litigantes son privilegiados.

Solicitada por una parte la restitucion, se confiere traslado á la otra por término de tres dias, y con lo que expone se decide el artículo, el cual es de los de prévio y especial pronunciamiento, porque mientras está pendiente no puede seguirse el curso del juicio.

Todo cuanto se ha expuesto en este capítulo es extensivo á los negocios mercantiles, con muy ligera diferencia. Sin embargo, el término ordinario puede llegar á ochenta dias cuando no ha— yan de hacerse diligencias probatorias fuera del territorio español de la Península é islas Baleares, y en el mismo auto de prueba debe fijarse el plazo que se crea suficiente, segun las circunstancias del negócio, prorogándose á peticion de cualquiera de las partes hasta el cumplimiento de la ley. Estas prorogas deben pedirse antes de cumplirse el término que estuviere concedido anteriormente de otro modo queda al vencimiento de este cerrada la prueba. Esto en cuanto al término ordinario: el extraordinario puede consistir en los plazos siguientes:

1.° En seis meses, cuando la prueba haya de ejecutarse en cualquier pais de Europa, fuera del territorio español, ó en las islas Canarias.

2. En un año, si hubiere de hacerse en las islas Antillas, continentes de América ó Africa, ó las escalas de Levante.

3. En dos años, para las diligencias que se hubieren de practicar en las islas Filipinas y en cualquiera otra parte del mundo, no mencionadas en los anteriores párrafos.

Para que proceda el término probatorio extraordinario, deben concurrir las cinco circunstancias siguientes:

1. Que se solicite dentro de los ocho dias inmediatos á la notificacion del auto en que se hubiere recibido el pleito á prueba. 2. Que los hechos esenciales para la calificacion del derecho de las partes ó alguno de ellos, hayan ocurrido en el pais donde se intente hacer la prueba.

:

3. Que si las diligencias probatorias que se hubieren de practicar fuera del reino consisten en exámen de testigos, se expresen los nombres y apellidos de estos, presentándose las cartas, documentos ú otro género de prueba, por donde conste que residen en el lugar donde se solicita que sean examinados.

4. Que si la prueba consiste en el reconocimiento de algunos documentos, en extraer testimonio de ellos, ó en el cotejo de los presentados en autos, se mencionen los archivos, oficinas y matrices donde obren los documentos de que se pretende hacer uso, ó la persona en cuyo poder se encuentren, y que sea manifiesta la conducencia de ellos para probar la intencion del que los reclame.

5. Que el litigante jure no proceder de malicia para dilatar el pleito.

No puede concederse el término extraordinario, sin darse audiencia de la peticion á la parte contraria por espacio de tres dias, y si esta la impugnare, debe oirse por igual plazo á aquella y decidirse el artículo. La providencia que para su resolucion se dicte causa estado, esto es, debe llevarse á ejecucion, salvo los recursos legales. El término corre desde su concesion al mismo tiempo que el ordinario, por lo que falte que trascurrir á este.

No es preciso hacer ningun depósito para solicitar el término extraordinario; pero si el que lo ha pretendido no ha practicado las diligencias para que le fué otorgado, ó de lo actuado en ellas resulta que fué maliciosa su pretension, con objeto manifiesto de alargar el juicio, incurre en una multa equivalente á la tercera parte del valor de la cosa litigiosa, con aplicacion por mitad al fisco y á la parte contraria.

Tambien en estos juicios mercantiles se entregan por su órden Jos autos á los litigantes para articular sus pruebas, pero solo por el término de tres dias á cada uno (1).

La ley de sustanciacion guarda silencio acerca de la restitu– cion contra el lapso del término probatorio, y debe en nuestro

(1) Arts. 130 hasta 137 de la ley de enjuiciamiento mercantil.

concepto observarse toda la doctrina expuesta, pues es regla expresa, que en cuanto por dicha ley no se haya hecho determina cion especial, se esté á lo que prescriben las comunes sobre los procedimientos judiciales (1).

CAPITULO IX.

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA..

Es la prueba, como se deduce de lo que hemos expuesto en el capítulo anterior, la averiguacion que se hace en juicio de alguna cosa dudosa (2), y debe ser relativa á los hechos que las partes hubieren expuesto en los escritos de demanda, contestacion, réplica y dúplica, y en los de ampliacion (3). Por regla general de derecho, fundada en buena lógica, incumbe la prueba al que afirma ó asegura la existencia de un hecho, y no al que lo niega. Asi lo exige la razon, porque, generalmente hablando, toda afirmacion es mas susceptible de prueba que la negacion ó el hecho contrario á lo que se afirma; y de aqui se deduce, que por lo comun el actor, que es quien asegura pertenecerle ó de– bérsele aquello que pide, es á quien toca justificar los fundamentos de su afirmacion y no al demandado, que niega la accion ó demanda. Pero sin embargo, esta regla general no tiene fuerza cuando la negativa ó excepcion del reo se funda en alguna afir— mativa (4). Asi lo declara la ley, de la cual toman los autores algunas doctrinas y ejemplos sobre la negacion ó proposicion negativa. Dicen, pues, que esta puede ser de tres maneras:

1. De derecho.

2.a De cualidad.

3.

1.

De hecho.

Negativa de derecho es aquella por la cual se afirma que alguna cosa no es conforme à derecho, y que por consiguiente

(1) Art. 462 de la ley de enjuiciamiento mercantil.

(2) Ley 1.a, tit. 14, Part. 3.

(3) Art. 261 de la ley de enjuiciamiento civil. (4) Ley 2, tit. 14, Part. 3.

no está por él permitida; como por ejemplo, cuando se niega que á una persona le está prohibido ser juez, abogado, testigo, etc., en cuyo caso esta negacion se puede probar indirectamente, haciendo ver por la ley ó por otros medios la prohibicion é incapacidad de ser aquella persona juez, abogado ó testigo.

2. Negativa de cualidad es por medio de la que se niega concurrir en alguno cierta cualidad; como si demandándose por el actor una herencia ó legado, mostrando para ello el testamento, el demandado negase la validez de este documento porque el testador no estaba en su cabal juicio á la sazon de otorgarlo, en cuyo caso la negativa es susceptible de prueba, y por consiguiente corresponde al demandado justificar la incapacidad mental que atribuye al testador.

3. La negativa de hecho es improbable por su naturaleza, porque consiste en la mera negacion de que un hecho haya sucedido. Puede ser de tres maneras:

ό

1. La pura ó simple es la que no determina tiempo, lugar ni otra circunstancia, como cuando uno niega que contrajo tal obligacion ó que cometió tal delito: esta negativa no es susceptible de prueba, y asi, al que funda en ella su excepcion ó defensa, no le incumbe justificarla.

a

2. La negativa que envuelve en sí afirmativa puede fácilmente someterse á prueba, como cuando uno niega cierta obligacion, afirmando que para contraerla fué violentado; en cuyo caso corresponde al que la propone como defensa, probar ese acto del cual se deduce la negacion.

3. La negativa coartada es la que se coarta y limita á cierto lugar, tiempo ú otra circunstancia; como por ejemplo, cuando se atribuye á uno una obligacion otorgada en tal sitio y tal dia. En este caso la negativa puede fundarla el que la hace, en la circunstancia de no haberse podido hallar en aquel sitio en el mismo dia por haber estado en otra parte; y entonces se convierte la negacion en afirmativa, debiendo probar el que en ella