inteligencia fraudulenta de los peritos, entonces debe sustanciarse el artículo con sujecion à la forma del juicio ordinario; pero oyéndose precisamente al ministerio fiscal, aun cuando haya cesado ya su representacion en la testamentaria, por el interés público de que se averigüe y castigue cualquier fraude que se haya cometido; y si aparece justo motivo para creer que se ha ejecutado alguno de dichos delitos, debe el juez mandar proceder criminalmente contra los culpables (1). Este incidente debe en nuestro concepto seguirse en pieza separada, para no entorpecer el curso del juicio de testamentaria, aunque suspendiéndose en este los efectos del avalúo en la parte que tenga relacion con el punto reclamado, y sometido á la indagacion criminal.

Aprobados los inventarios y aprecios de los bienes, y terminados todos los pleitos é incidentes á que hubieren dado lugar, debe ya procederse á la liquidacion y particion del caudal divisible (2).

CAPITULO VI.

DEL NOMBRAMIENTO DE CONTADORES PARTIDORES, Y DE LAS BASES Ó SUPUESTOS DE LAS PARTICIONES.

El período de la division del caudal empieza por una junta que debe mandar convocar el juez, de todos los interesados en la herencia; procurando que en este acto se pongan de acuerdo para el nombramiento de los contadores ó partidores, que pueden ser uno o dos. Este cargo puede recaer en cualquiera que merezca la confianza de los que los elijan (3).

Pero si en dicha junta no estuvieren conformes en el nombramiento, deben los interesados elegir uno los que sostuvieren una

(1) Arts. 472 y 473 de la ley de enjuiciamiento civil.

(2) Art. 466 id.

(3) Arts. 467 á 470 de la ley de enjuiciamiento civil. La ley 9, tit. 21, lib. 10, de la N. R. prevenia que en Madrid hubieran de ser precisamente abogados los contadores y partidores; pero ha quedado derogado este precepto por la nueva ley.

misma causa y otro los demas, y si aun para esto no pudieren avenirse, corresponde al juez insacular los que todos propongan, y tener por elegido el que designe la suerte (1). No es preciso que los contadores sean abogados: pero si entre los dos elegidos por las partes hubiere discordia, debe el juez mandar hacer saber á los interesados que se pongan de acuerdo para el nombramiento de un tercero en el término de segundo dia; y si no lo hicieren, debe el juez sortear para que la dirima un letrado, de los seis ó mas que paguen mayores cuotas de subsidio entre los del pueblo del juicio, ó no habiéndolos, de los inmediatos. Si el designado por la suerte fuere recusado, debe observarse todo lo expuesto en el cap. 9, tít. 2.°, lib. 3.o de la 1.a parte de esta obra acerca de la recusacion de los peritos (2).

Elegidos los contadores, debe hacérseles saber el nombramiento para la aceptacion del encargo, y entregárseles los autos y los papeles y documentos relativos al caudal para que procedan á desempeñar su cometido (3). La ley previene que la entrega de estos documentos y papeles se haga por inventario; pero creemos supérflua esta nueva diligencia, cuando ya ha debido hacerse y estar unido á los mismos autos.

Luego que se instruyan los partidores del caudal y respectivos derechos de los interesados, si les ocurre alguna duda, pueden manifestarlo al juez, para que este mande convocar á aquellos á otra junta, á fin de que convengan en lo que crean mas procedente; y si en efecto se conforman, debe hacerse constar en el acta que se extienda al efecto, firmada por todos los concurrentes, y considerar los contadores los puntos convenidos como bases ó supuestos de la liquidacion y division. Pero si no hubiere avenencia entre los interesados, deben aquellos resolver por sí las dudas de la manera que estimen justa, adoptando tambien como supuesto para la particion la resolucion que tomaren (4), y

(1) Art. 471 de la ley de enjuiciamiento civil.

(2) Art. 474 id.

(3) Arts. 464 á 466 id.

(4) Arts. 475 á 477 id.

proceder á formala con arreglo á las doctrinas que pasamos á exponer en los siguientes capítulos.

CAPITULO VII.

DE LA DEDUCCION Ó SEPARACION DEL CAUDAL DE LOS CÓNYUGES.

Para proceder con acierto y justicia á la division de los bienes hereditarios entre todos los que tienen derecho á ellos, es necesario observar las reglas legales establecidas sobre este punto y seguir los consejos prudentes y equitativos sentados por los autores y fundados y autorizados por la práctica de los tribunales.

Cuando la particion se hace entre dos ó mas hijos de un solo matrimonio, y no hay mejoras, ni existen los padres, la operacion es sencillísima, pues se reduce á una operacion aritmética que cualquiera puede ejecutar; pero cuando vive alguno de los cónyuges, y hay que deducir su capital respectivo y sus gananciales, entonces estas operaciones suelen ser complicadas, y merecen alguna explicacion. La daremos aunque sucintamente, comenzando por las deducciones que en el capital divisible deben hacerse:

1.° De la dote.

2.° De los bienes parafernales ó extradotales.
5. De las arras y donaciones esponsalicias.
4.° Del capital del marido y de las deudas.

1.° Deduccion de la dote. En toda particion de bienes hereditarios lo primero que debe deducirse es la dote, si la hubiere llevado la mujer al matrimonio, sobre lo cual conviene recordar algunas doctrinas, que aunque mas propias del derecho civil, tienen inmediata aplicacion en las particiones.

Disuelto el matrimonio, la mujer si sobrevive, ó en falta de ella sus herederos, tienen derecho á que se les devuelva la dote (1); y si ha muerto aquella antes que el marido, dejando hijos, pertenece á estos la propiedad, y al marido y padre el usu

(1) Ley 31, tit. 11, Part. 4.

fructo, mientras se hallen bajo su potestad, pues saliendo de ella adquieren la propiedad absoluta de los bienes en que dicha dote consista (1).

Si no han quedado hijos del matrimonio, debe restituirse la dote á los herederos de la mujer; y en último lugar al marido: 1. Si le corresponde heredarla con arreglo á la ley de mostrencos de 16 de mayo de 1835.

2. Si al contraer matrimonio hubieren pactado los esposos que muerto uno de estos quede la dote para el que sobreviva. 3. Si fuere costumbre inveterada en el pais que adquiera el marido la dote por muerte de su mujer.

4. Si esta hubiere cometido adulterio (2).

Pero si fallece el marido antes que la mujer, debe restituirse á ella la dote, sacándose antes que todo del caudal existente.

Estos principios generales son los mas comunes; pero sin embargo, si al contraerse el matrimonio se estipularon condiciones diversas, no contrarias á derecho, ya entre los mismos esposos, ya entre el marido y los padres ó parientes de la mujer que la hubieren dotado, deben los partidores atender à estas circunstancias especiales, examinando para ello los contratos ó capitulaciones matrimoniales y demas documentos que puedan interesar para hacer con acierto y exactitud la distribucion arreglada á lo pactado entre los contrayentes (3).

Para la restitucion de la dote se debe distinguir si esta ha sido estimada ó inestimada: cuando es estimada, por haberse apreciado los bienes al tiempo de constituirse como á manera de venta, se ha transferido el dominio á favor del marido, y la restitucion no debe hacerse en especie, sino en metálico, sin disminuir el precio, aunque los bienes dotales hayan sufrido deterioro, ni aumentarse aunque hayan tenido algun beneficio. Pero cuando la dote ha sido inestimada, ó estimada solo con objeto de que se sepa su valor y no como una verdadera venta, deben res

(1) Leyes 15, tit. 18, Part. 4.a y 3, tit. 5, lib. 10, N. R.

(2) Ley 23, tit. 11, Part. 4.a

(3) Ley 21, tit. 11, Part 4.8

tituirse los bienes existentes de la misma dote, con las mejoras naturales que tuvieren ó con el quebranto que hubieren experimentado sin culpa del marido (1). Si consiste en ganados, deben reponerse las reses muertas con las que fueren naciendo (2). Cuando en la escritura dotal se estipuló que se restituyan los mismos bienes, ó bien su precio, á eleccion del cónyuge sobreviviente, asi debe ejecutarse; pero si nada se hubiere concertado sobre esto, corresponde la eleccion al marido (5).

Si por haber este contraido segundo matrimonio hubiere que restituir dos dotes, debe deducirse la primera antes que la última, porque siendo créditos de igual naturaleza y privilegio, es preferible el primero en fecha; mas si existen bienes dotales llevados al matrimonio por la segunda mujer, aunque estuvieren apreciados con estimacion que cause venta, deben ser restituidos á la misma, con exclusion de la primera ó de sus herederos (4).

Nos hemos referido á la dote legítima y numerada que efectivamente haya recibido el marido; pero puede tambien haber sido confesada, es decir, puede aquel haber confesado que la recibió, sin que por otro medio conste su entrega. En este caso, si esta confesion la hizo el marido en su testamento ó última voluntad, despues de haber contraido matrimonio y cohabitado con su mujer, no se reputa por dote, sino por manda ó legado (5), y por consiguiente no perjudica á los demas acreedores, ni á las legítimas de los herederos forzosos; y solo tiene efecto ó cabida en el quinto de los bienes, siendo los herederos hijos ó descendientes del difunto.

2.° Deduccion de los bienes parafernales ó extradotales. Despues de la dote, deben deducirse del cuerpo del caudal inventariado y apreciado los bienes parafernales ó extradotales, que son los que ademas de la dote lleva la mujer al matrimonio

(1) Ley 18, tit. 11, Part. 4.

(2) Ley 21, id. id.

(3) Leyes 18 y 19, id. id.
(4) Ley 28, tit. 13, Part. 5.

(5) Ley 19, tit. 9, Part. 6.