facilitar un convenio entre los interesados, lo cual puede hacerse convocándolos á una junta con arreglo al art. 475 de la ley de enjuiciamiento; pero si no pudieren avenirse, es oportuno que observen lo siguiente. Si resulta comprobado que durante alguno de los matrimonios se adquirió parte de los bienes existentes, deben considerarse como gananciales de él, aplicables, mitad á los hijos procedentes del mismo orígen, y la otra mitad al padre comun, repartible por lo tanto entre los hijos de ambos matrimonios. Pero si no hubiere ningun medio por donde hacer constar la procedencia de los bienes, no queda otro arbitrio que tener en consideracion cuánto tiempo estuvo el padre casado con cada una de sus mujeres, qué negocios manejó en las respectivas épocas, qué utilidades ó pérdidas tuvo, y todas las demas circunstancias que puedan conducir al descubrimiento de la verdad; y no siendo posible hallarla, hacer la cuenta del modo mas equitativo, consignando las razones, para que al aprobarse la particion por el juez, este resuelva lo que le parezca mas justo.

CAPITULO IX.

DE LA DIVISION DE BIENES ENTRE LOS HEREDEROS, INCLUSOS LOS MEJORADOS Y LOS LEGATARIOS.

Hecha la liquidacion del haber de cada uno de los cónyuges, debe procederse á la division del caudal de la persona de cuya sucesion se trata, entre sus herederos. Para ello es sabido que debe distinguirse entre los extraños y los ascendientes y descendientes, pues en cuanto á los primeros el testador es árbitro de dejarles lo que tenga por conveniente, y los segundos tienen su legítima designada por la ley, y por consiguiente está limitada la facultad del testador, que solo puede privarles del quinto. Cuando los herederos son descendientes, deben salir del quinto los gastos del funeral, sufragios y mandas piadosas en proporcion á las circunstancias de la persona por que se hacen (1);

(1) Ley 12, tit. 13, Part. 1.a

y aunque la ley no lo determina, parece que debe ejecutarse lo mismo en cuanto al tercio, cuando los herederos son ascendientes.

A veces en las sucesiones de descendientes, deja el testador mejorado á alguno de sus herederos necesarios, ya en el quinto, de que puede disponer libremente, ya del tercio, ó de ambas porciones á la vez; y en estos casos es necesario al ejecutar la division tener presentes algunas reglas.

Las mejoras deben regularse siempre por el valor que tienen los bienes del testador al tiempo de su fallecimiento (1); y puede el hijo mejorado repudiar su parte de herencia y aceptar la mejora, pagando á prorata de esta la parte de deudas que le quepa, puesto que no se considera como caudal hereditario, sino lo que sobra despues de satisfechas las deudas (2).

Deben cubrirse las mejoras con los bienes designados por el testador, ó con otros de la herencia si no hubiere hecho esta designacion, y de ningun modo en metálico, á no ser que dichos bienes no admitan division cómoda (3).

Aunque al hacerse la mejora se mencione primero el tercio que el quinto, debe rebajarse antes este último, cuando no hubiere costumbre ó fuero en contrario (4), á fin de que haya mayor porcion que poder destinar por el alma del difunto.

Si el padre no mejora á ninguno de sus hijos, pero deja algunas mandas, no pueden estas pagarse mas que en cuanto quepan en el quinto de sus bienes, despues de sacarse del mis-. mo los gastos del funeral y sufragios, pues aunque establezca otra cosa en su testamento, no es realizable su voluntad en perjuicio de sus descendientes (5).

Pero no se debe tener en cuenta para el cómputo de las mejoras de tercio y quinto el importe de las dotes y donaciones propter nuptias, ni las demas donaciones que los hijos ó des

(1) Ley 7, tít. 6, lib. 10, N. R., que es la 23 de Toro.

(2) Ley 5 id. id. ó 21 de Toro.

(3) Ley 4 id. id. ó 20 de Toro.

(4) Ley 214 del Estilo.

(5) Ley 30 de Toro, ó 9, tit. 20. lib. 10, N. R.

cendientes trajeren á colacion y particion (1), porque ya se consideran estas como fuera del patrimonio del mismo testador, y conviene ademas disminuir el importe de dichas mejoras.

L'uego que se ha deducido el quinto, que como hemos dicho es preferente, debe sacarse el tercio para el descendiente que hubiere sido mejorado en él; y el resíduo despues de hechas estas dos deducciones, dividirse como legítima, y por iguales partes entre todos los descendientes; y si estos son hijos, y habiendo muerto uno de ellos, deja otros hijos, estos últimos entran á suceder en representacion de su padre, solo por una parte igual à la que corresponda á sus tios, como dicen los expositores, in stirpe y no in capita.

Cuando el ascendiente no ha dispuesto del quinto, pero sí ha mejorado en el tercio á alguno de sus descendientes, debe formarse un quinto del caudal para deducir de él los gastos del funeral y sufragios y las mandas y legados; sacándose despues la tercera parte del remanente de dicho quinto, y otra tercera parte del caudal restante para el mejorado; y el resíduo ó las dos terceras partes del caudal restante y el sobrante del quinto es lo que forma la herencia divisible entre todos los descendientes por iguales partes.

Tanto en los casos en que haya habido mejoras, como en el de no haberlas, y tambien en los de sucesion intestada, se ve con frecuencia que los herederos descendientes hayan recibido en vida de sus ascendientes donaciones simples, ó por causas. En el primer caso se reputan estas donaciones como actos de pura liberalidad, y debe imputarse su importe primero en el tercio de los bienes, luego en el quinto, y por último en la legítima (2); pero en el segundo se reputa la donacion mas bien como la anticipacion de la legítima, ó como una cantidad dada á cuenta de ella, y entonces su importe se imputa primero en la legítima, despues en el tercio, y finalmente en el quinto (3).

(1) Ley 9, tit. 6, lib. 10, N. R.

(2) Ley 26 de Toro, ó 10, tit. 6, lib. 10, N. R.
(3) Ley 29 de Toro, ó 5., tit. 3, lib. 10, N. R.

La cuenta que para esto es necesario formar, es lo que se llama en el foro colacion, de la cual trataremos en el siguiente capítulo.

CAPITULO X.

DE LA COLACION DE BIENES.

Colacionar los bienes, es traer á particion el heredero descendiente los bienes que recibió del padre ó la madre en vida de estos para que se le cuente como parte de su legítima, y haya la debida igualdad ó proporcion entre todos los herederos.

Lo comun es que la colacion se haga imputándose ó poniéndose en cuenta el haber del descendiente de que se trate, tanto menos cuanto importe lo que ya tenga recibido. Por regla general se colaciona la misma cosa que se recibió, y si no existe, su estimacion.

Deben colacionar los descendientes en cuenta de sus legítimas, los bienes y donaciones que hayan obtenido, y los gastos que en su favor se hubieren hecho y hayan provenido del patrimonio del ascendiente de cuya herencia se trate. En este concepto, las hijas deben llevar á colacion con los coherederos, la dote y donacion propter nuptias, que hubieren recibido de sus padres, si quieren obtener su herencia y la aceptan (1), porque estas donaciones se hacen por causa necesaria, y no por pura liberalidad; pero si la heredera se contenta con su dote y repudia la herencia, no tiene obligacion de colacionarla, con tal de que aquella no exceda de la legítima que pueda corresponderle, atendido el importe de los bienes del padre al tiempo de su muerte, unido con el de la dote, pues excediendo está obliga– da á restituir el exceso á los demas herederos (2).

Los autores reasumen toda la doctrina relativa á esta materia en las reglas siguientes;

(1) Ley 3., tit. 15, Part. 6.a
(2) Ley 5., tit. 3, lib. 10, N. R.

1.a Los bienes propios de los hijos, como que no provienen del patrimonio de los padres, no deben colacionarse.

2. Tampoco es colacionable lo que los hijos hubieren recibido para su alimento y educacion, porque los gastos invertidos en esto son de cargo de los padres.

a

3. No deben traer á colacion los hijos lo que hubieren recibido de sus padres por via de mejora.

4. Todo lo demas que hayan recibido procedente del patrimonio de los padres y que no pertenezca á ninguna de las tres clases anteriores, debe traerse á colacion.

En cuanto al tiempo á que se ha de atender para deducir si la dote y donaciones son inoficiosas, esto es, si exceden de lo que los padres pueden dar á un hijo sin perjudicar á los otros, debe tenerse presente el contenido de la ley 29 de Toro (2), por la cual se ordena: 1.o que se colacionen no solo la dote y donacion propter nuptias, sino tambien las demas donaciones que los descendientes hubieren recibido de sus ascendientes, cuyos bienes van á heredar, que son las que expresamente les hacen á cuenta de su legítima: 2.° que los descendientes á quienes se hubieren hecho, puedan contentarse con ellas y repudiar la herencia, menos si son inoficiosas por exceder del tercio y quinto y de la legítima, pues entonces deben restituir su exceso á los herederos: 3.o que para que las donaciones se llamen inoficiosas, se tenga en consideracion el valor de los bienes del donante al tiempo de su muerte, y no á otro, ya se hubiere aumentado ó disminuido su caudal despues de hechas.

CAPITULO XI.

DE LOS BIENES RESERVABLES.

Conviene que los contadores recuerden al hacer la division del caudal hereditario la doctrina legal de las reservas en el caso en que tenga lugar; y para ello vamos á reasumirla aqui en muy

(1) Ley 5., tit. 3, lib. 10, N. R.

TOMO. II.

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