TITULO III. DE LOS TUTORES Y CURADORES: DE LOS MENORES Y RESTITUCION POR ENTEKO. LEY PRIMER A. La tutela del hijo de villana corresponde al padre viudo hasta que aquel cumpla la edad de siete años: la del hijo de villano al pariente mas cercano del padre. Marido, et muiller villanos cassados en semble, si muere la muger creaturas hobiendo de hedat: et es á saber, de siete ainos estas creaturas luego pueden demandar suert de madre; et si creaturas no hobieren, los parientes pueden demandar, et cobrar el dreito de la muiller. Si estas creaturas no hobieren hedat, tienga las creaturas el padre daqui á que hayan hedat las creaturas. La espensa del enterramiento de esta muiller sea siete robos de trigo, et siete arinzadas de vino, et dos rovos de trigo en la novena, entro á tanto pueden peindrar los parientes de la muger, et si demas despendieren, non son tenidos de dar mas si non quisieren, (Cap. 19, tit. 4, lib. 2 del Fuero general. Marido, et muger villanos casados en semble hobiendo creaturas, si muere el uno deillos, las creaturas luego pueden toiller part del muerto al vivo: et si por aventura no hobiesen creaturas vivas, et las creaturas hobiesen creaturas, los sobrinos no pueden toiller al abuelo rem en su vida, mas si vive alguna creatura, luego puede toiller part, et situeille la creatura part luego deben toiller los sobrinos su part, porque han tanto dreito como las creaturas en here dades, et sus muebles, et si los sobrinos non firman por si, non vale la particion si son de hedat et si non son de hedat, el parient mayor, et el mas cercano puede firmar por eillos con bonos fiadores de Cotos que lis faga firmar quanto fuere de hedat. Maguer los tios, bien pueden tener lo que no es partido atta que sean de hedat ó den fiador como dito es de suso, si non se aveniessen por paramientos, qual paramiento fuero vience maguer, deben lis dar con que vivan sobre lures bienes que deven haber. (Cap. 20. tít. 4, lib. 2, del Fuero general.) «Si el marido muer viviendo la muger, et hoviendo creaturas, que no hayan hedat, los parientes del padre pueden toiller las creaturas, et todo lo del padre á crear las creaturas ata que hayan siete ainos cumplidos, los siete ainos pasados vayan ó quisieren, et la particion debe ser á tal que la mitad de todas las heredades del padre deven prender, et de la madre estas creaturas, eilla prendiendo unos vestidos para si, et loal partan por meyo; qual que muere senes creaturas las heredades del muerto deven tornar á su natura. (Cap. 21. tit. 4. lib, 2. del Fuero general. LEY SEGUNDA. Del salario que han de llevar los tutores.. TUDELA, año de 1565. Por que los tutores de los pupilos, tengan mas cuenta de las personas de sus menores y de sus haciendas. Suplicamos á V. M. ordene y mande, que los dichos tutores tengan de salario por razon de su trabajo la veintena parte de los frutos de la hacienda de la tutela, quitas costas del coger, y labores necesarias. Decreto.-A lo cual respondemos que se haga como el reino lo pide. (Ley 1. tit. 17, lib. 3. de la Novisma Recopilacion.) LEY TERCERA. Los bienes de menores que se arrendasen, sea en la casa del Consejo, pregonándose primero y admitiendo despues posturas ó pujas dentro de veinte dias. PAMPLONA, año de 1628. Porhaberse entendido, que si se hiciesen las arrendaciones de los bienes de los menores en lugar público, y en dia señalado, y con veinteno, como las de las repúblicas, se harian en mayor beneficio de ellos. Porque concurriendo muchos pujarian, y crecerian los arrendamien tos, que porque privadamente le hacen de ordinario son de menor cantidad. Suplicamos á V. M. mande conceder por ley, que el tutor, y curador tenga obligacion de apercibir los arrendamien tos ocho dias antes, señalando el dia y hora del remate. Y que para hacerle se hayan de juntar en la casa del Concejo, ó Regimiento, precediendo pregon en que se aperciba, y que en ella se haya de rematar, y que dentro de veinte dias se admitan cualesquiera pujas, que sean en beneficio de los menores. Y que las arrendaciones, que de otra suerte se hicieren, sean nulas que en ello, etc. Decreto. Por contemplacion del Reino, y por el bien de los menores, tenemos por bien, y nos place, que en las arrendaciones de sus bienes se observen las solemnidades contenidas en el pedimento. Y que esta dure hasta las primeras Córtes. (Ley 2. tit. 17. lib. 3 de la Novísima Recopilacion y 97 de las Córtes de los años 1817y 1818.) COMENTARIO. El hombre cuando nace y hasta que con la edad y la educacion se desarrollan sus facultades físicas y morales, es uno de los seres mas débiles y que mas necesitan de cuidado y ausilio estraño. Por lo mismo que está dotado de razon, y ha de vivir en sociedad, el cuidado en sus primeros años necesita ser mas esmerado. Su razon debe ser cultivada y recibir la educacion correspondiente á la clase, y á la suerte que le pueda caber en la sociedad. El desenvolvimiento de su juicio es y debe ser necesariamente lento, como que debe sazonarlo la esperiencia. Funesta seria su suerte si no tuviera quien lo defendiese, si estubiese abandonado á si mismo en semejante época de su vida! La naturaleza impuso á los padres por una ley general, la obligacion de defender, de alimentar, de cuidary dirigir á sus hijos: la civilizacion observó bien pronto, que no bastaba este, encargo, y de comun acuerdo, y como por induccion de aquel precepto trató de completarlo supliendo lo que faltaba. Los hijos, á quienes la muerte, ó eualquiera otra causa parecida, privaban de los cuidados de un padre, se veian en el mismo estado de abandono de que hasta entonces los habia preservado la autoridad y el poder de este. Fué por lo mismo necesario crear una personalidad, que llenase este vacio, que reemplazase al padre en el importante oficio de defender y cuidar á los que por su edad lo necesitasen. Esta personalidad se llamó tutela y tutores á los que la ejercen. Los nombres indican bastante su objeto defender á los menores de edad en todo cuanto les concierne. Si el pensamiento y la creacion de esta personalidad es de derecho de gentes, al civil debe su forma, sus facultades, su estension, sus obligaciones, su responsabilidad, su recompensa, y su duracion. En esto ha habido algunas variaciones en los códigos de los diferentes pueblos civilizados. Todos han convenido en proveer de esta personalidad, á cuantos por su corta edad y por carecer de padre no podian gobernarse á si mismos, ni administrar su bienes, ni dirigir convenientemente sus negocios; por manera que la tutela no es otra cosa que un poder ó autorizacion que á los que carecen de padre y son menores de edad, dá ó permite dar la ley, para que sean defendidas sus personas, bien cuidada su educacion y administrados sus bienes. Esta definicion, que abraza todos los estremos necesarios, manifiesta desde luego que hay diferentes especies de tutela, á saber, la que dá y la que la ley permite dar. La primera se llama legitima: la segunda se subdivide en testamentaria y dativa. Nuestra legislacion foral se ha ocupado bien poco de esta institucion llamada á suplir la falta, ó inhabilitacion de los padres: no se ha ocupado sino de la tutela legitima, y aun en esto con la poca detencion que manifiestan las leyes precedentes. Creyò sin duda que no habia necesidad muy grande de ello, acaso porque el fuero no consideraba menores sino á los que no hubiesen cumplido siete años; dejando á los que tuviesen esta edad en libertad de irse donde quisiesen y de contratar, testar y comparecer en juicio sin necesidad de tutor. Ampliada por el Amejoramiento del Fuero la menor edad á los doce años en las hembras, y á los catorce en los varones, las leyes posteriores no se cuidaron tampoco de regular la tutela, sin duda porque conocieron que en el derecho comun de los romanos, que quisieron viniese á suplir la falta de la legislacion patria, estaban dictadas todas las disposiciones convenientes, y que estimaron fundadas. Ya fuese este ó no el motivo del silencio de nuestras leyes en este punto importantísimo debe suplirse este con aquel derecho, como dejamos sentado en el tit. 2 del lib. 1 de esta obra. El derecho romano hace la distincion, que mas arriba hemos espuesto, de la tutela; y reconoce á la testamentaria como la principal y preferente á las otras especies indicadas, al modo que la herencia por testamento es preferida á la sucesion intestada. A falta de tutela testamentaria viene la legítima, y por último la dativa. Seguiremos este órden gradual en la esplicacion de las tutelas. La testamentaria, como desde luego deja conocerse, es la que se provee en testamento, ó en codicilo confirmado por el testamento. La facultad de dar tutor en el testamento se concedió á los padres respecto de sus hijos, que no hubiesen llegado á la pubertad y estuviesen en su poder. Con esto está bastantemente indicado, que los padres son los que pueden nombrar tutores en el testamento, esto es la persona del que lo nombra; y tambien la de aquel á quien se dá ó nombra, que debe ser hijo impúbero, y hallarse en la potestad paterna: en una palabra el nombramiento de tutor testamentario era uno de los derechos de la patria potestad, tan rigorosamente entendida, que cuando el padre no habia salido de la del suyo, ó sea de la del abuelo de sus hijos, no podia dar tutores testamentarios á estos, porque estaban tambien en poder del abuelo, reputado por padre, y no necesitaban se les probeyese de tutor, porque al que tiene padre, ni le es necesario, ni puede dársele. Por este mismo efecto de la patria potestad el abuelo podia nombrar tutor testamentario á sus nietos, que no tenian padre si estaban en poder de aquel: mas aunque estuviesen en él, no podia el abuelo hacer este nombramiento á sus nietos si vivia su hijo padre de estos. Para ejercitar este derecho de nombrar tutor testamentario, no era necesario que el padre, ó abuelo en su caso, instituyesen heredero al hijo ó nieto á quien respectivamente se daba; porque aquel derecho procedia de la patria potestad considerada en la estensa línea de facultades, con que la habia autorizado el derecho civil: facultades diferentes y distintas de las de la testamentifaccion, en tanto grado que por virtud de ellas puede el padre dar tutor en el testamento aun al hijo á quien exheredara (1). Escusado será advertir, porque es muy claro, que cuando se habla de hijos y de nietos, en cuanto á darles tutor testamentario, lo mismo que de los varones se entien de y está dispuesto respecto de las hembras. Entiéndese igualmente respecto de los póstumos, esto es, de aquellos hijos, que estan en el vientre de la madre al tiempo del otorgamiento del (1) Vinn. Nota ad §. 3. Inst. de Tutelis. testamento y nacen despues del fallecimiento del padre o abuelo, que lo otorgò y nombró tutor. Estos póstumos son reputados como nacidos en todo lo favorable y como tal se considera el proveerles de tutor (1). Aunque entre los romanos los hijos salian de la patria potestad por la emancipacion, no obstante si el padre daba tutor en el testamento á su hijo emancipado, debia ser confirmado por el magistrado absolutamente, esto es, sin prévio exámen de sus calidades, y sin exigirle fianza (2). En Navarra, en donde están en observancia las disposiciones relativas à la tutela testamentaria, que hasta aqui hemos espuesto y seguiremos esponiendo, la patria potestad se diferencia mucho de la de los romanos: no se conoce otra que la natural y cristiana. Sin embargo pueden los padres dar tutor en el testamento á los hijos y á los nietos que no tuviesen padre, aun cuando los deshereden. No es necesaria, y por lo tanto se vé rarísima vez, la exheredacion espresa y directa. Los mismos efectos produce la institucion de heredero en sendas robadas en los montes comunes y cinco sueldos febles llamada legitima foral, con la que el padre llena sus deberes civiles respecto de sus hijos, y se halla en aptitud de dejar sus bienes á quien tenga por bien, siempre que no tenga hijos de primero y segundo matrimonio, pues en este caso rigen disposiciones especiales, que se esplicarán en su oportuno lugar. Aun á los hijos á quienes solo hubiese instituido herederos en la legitima foral, podrá el padre dar tutor en su testamento. Como ni á la madre, ni á la abuela compete el derecho de patria potestad, tampoco la facultad de nombrar tutor testamentario á sus hijos ó nietos de la manera que el padre ó abuelo; pero en atencion al afecto y cariño de las madres á sus hijos, y al respeto que estos deben tener á esa, pueden dar tutor testamentario á aquellos que no le tuviesen, ni tampoco padres, siempre que los instituyan herederos; mas para que este nombramiento surta sus efectos, porque por si solo no produce ninguno, es preciso que lo confirme ó apruebe el juez, prévia informacion de la aptitud y demas cualidades del tutor. En consideracion á la madre no está obligado á afianzar el tutor testamentario nombrado por ella. Lo mismo debe decirse del nombrado por la abuela (5). Tambien á falta de los padres y abuelos y de tutor nombrado por estos ó la madre, pueden otras personas nombrarlo á menores, á quienes instituyan por herederos; mas este nombramiento, que por si es insuficiente, será confirmado por el magistrado, previa la espresada informacion y la competente fianza (4). Los tutores en la manera espresada confirmados ó aprobados, pueden considerarse como testamentarios ó dados en el testamento; ya porque en tanto son confirmados en cuanto han sido nombrados en el testamento; pues si bien los que lo son por la madre ó extraños deben ser aprobados, prèvia informacion, esto no varia la naturaleza de la tutela; ya por que la aprobacion no pende de la mera voluntad y poder del magistrado que la dá, porque este tiene precision por derecho de aprobarlo, sostener la disposicion y seguir la voluntad del difunto (5). En esto se diferencia esta tutela de la dativa, que depende de la potestad y eleccion del magistrado, y de la legítima, que procede cuando absolutamente no hay nombramiento alguno hecho en testa mento. (1) S. 4. inst. de Tutelis. (2) S. 5. inst. de Tutelis. (5) id. Томо І. 24 |