LEY DECIMA OCTAVA.

Como non puede pasar la agua comprar (deberá decir comprada) por azut agena.

De agua comprada, ó captada una villa dotra, si ha otra villa enmedio, ó azut, non passar á aqueilla agua, si no es con su amon, et si no á azut, deve passar aqueilla agua comprada, ó acaptada sin ninguna contraria.» (Cap. 10, tít. 12, lib. 3 del Fuero general)

COMENTARIO.

La primera de estas dos leyes supone existente la servidumbre de camino, carrera ó senda. Antes de examinar su contenido y el de la que la sigue, conviene saber qué sea servidumbre, cuántas sus especies, cómo pueden constituirse ó imponerse, cómo usarse, y cómo perderse ó estinguirse. Por supuesto que no tratamos ni trataremos aqui, ni en parte alguna de esta obra, de la servidumbre de las personas; de esta servidumbre que es un padron poco decoroso para la civilizacion é ilustracion de los romanos, y todavía mas afrentoso para pueblos mas modernos, que ademas profesan la religion cristiana, no siendo los españoles los que menos debamos avergonzarnos de tener manchado nuestro célebre código de Indias con leyes, que consideran á individuos de nuestra especie, del mismo modo que á los brutos irracionales, ó que á unos fardos de mercaderías. No hallamos, con placer lo decimos, vestigio alguno de semejante esclavitud en la legislacion de Navarra, aunque abundan las condiciones depresivas, que introdujera el feudalismo. Vamos á tratar únicamente de la servidumbre, que afecta á los prédios, ya sean rústicos, ya urbanos.

Esta servidumbre, considerada en abstracto, es un derecho en cosa agena, mediante el cual por la utilidad de quien le tiene, se halla obligado el dueño á no hacer, ò á permitir que se haga algo en ella. La servidumbre puede llamarse activa en la persona que tiene derecho de usarla en la heredad de otro, y pasiva respecto de esta y del que la debe, por manera que no hay ninguna servidumbre en cuya virtud esté obligado el dueño del fundo que sirve á hacer en él alguna cosa. La facultad que tiene un dueño para hacer en su cosa lo que le parezca es un efecto de su dominio, y no puede llamarse servidumbre cuyo objeto es la cosa agena.

Las servidumbres se dividen en mistas de personal y real y meramente real. La primera ó sea la servidumbre mista, es la que se debe por la cosa á la persona, como el usufructo, el uso y habitacion. El usufructo se divide en legal y convencional: el primero es el que pro. viene de la disposicion de la ley como en Navarra el de los viudos en los bienes de su consorte difunto, mientras no vuelven á casar; el que tiene el cónyuge que pasa á segundo matrimonio en los bienes que el primer consorte le dejó. El segundo es el que procede de 41

TOMO I.

disposicion del hombre por contrato ó última voluntad. La segunda especie de servidumbre ó sea meramente real, es la que se debe á la cosa por la cosa, ya sea urbana, ya rústica (1) Estas se subdividen en contínuas y discontínuas: la primera es aquella cuyo efecto obra perfectamente sobre la heredad que sirve; la segunda es aquella cuyo efecto obra por intérvalos. Tambien se subdivide en urbana y rústica: la primera es la que se debe á las cosas, ó edificios destinados para habitacion; la segunda la que se debe á las fincas que sirven á la agricultura. El haber de sufrir una casa la carga de ctra, como pilar ó columna para poner el vecino alguna viga, el horadar la pared, el abrir ventana para que entre la luz, el recibir una casa el agua de los tejados de la otra, que vaya por canal ó caño, el no poderla levantar mas para que no quite la vista ó la luz de una casa, ó no la descubra, y el poder entrar por la casa ó corral ageno para pasar á los suyos, son, entre otras muchas, servidumbres urbanas Servidumbres rústicas son la senda, carrera ó via en la heredad agena para entrar en la propia. En virtud de la servidumbre de senda, puede quien la tiene pasar por la heredad agena, á pié, ó á caballo, solo ó con otros, con tal que vaya uno tras de otro y no entrar carretas, bestias cargadas á mano segun puede hacerse por la concesion de la servidumbre de carrera; y si se concede via á alguno, podrá hacer todo lo espresado y aun llevar maderas ó piedras arrastrando, y todo lo que hubieren menester en beneficio de su hacienda. Debe ser la via tan ancha como se pactase al tiempo de su otorgamiento, y por el lugar señalado; y si no se hubiese fijado la anchura, ha de ser de ocho pies.

Cuando se conceda la servidumbre de pasar por una heredad agua para molino ó riego de otra, quien la tenga debe guardar y mantener el cáuce, acequia ó canal, de manera que no pueda ensancharse, alzarse, bajarse, ni hacer daño á la heredad sirviente, para cuyo efecto ha de conservarse el cáuce con estacadas, y no metiendo cantos que perjudiquen á dicha heredad. Si fuese el agua en menos cantidad que la necesaria para dichos usos, ha de llevarse por arcaduces de tierra ó por caños de plomo, de modo que se aproveche el agua sin detrimento de la heredad por donde pase. Si se concede la servidumbre de traer agua de fuente que nazca en heredad agena, para regar la de otro, no puede el dueño de la fuente conceder á otro agua de ella sin el consentimiento del primero á quien se concedió, como no sea tanta que bastase para ambos.

Las servidumdres espresadas y otras semejantes subsisten, aun cuando las fincas que las deban ó aquellas que las tienen pasen á otros dueños, sino es que se hubiesen constituido por determinado tiempo á favor de alguna persona señaladamente; puesto que cuando se constituyen para siempre son cosas anejas á las fincas, que las deben, y que se sirven de ellas. De aqui es que el dueño de una servidumbre no puede enagenarla separadamente sin la cosa á que corresponde, pues aquella es de tal naturaleza que no puede apartarse de esta sino es que lo consienta el dueño del predio sirviente ó que la servidumbre sea de agua que nazca en alguna heredad para regar otra, por que quien la tuviese podria otorgarla á otro para que regase algun campo ó hacienda cercana á la suya.

1

Muriendo el dueño de alguna heredad á que se deba servidumbre y dejando muchos herederos, cada uno de estos puede demandarla toda á causa de ser indivisible la servidumbre por cuya razon ninguno podria pedir su parte separadamente. Y del mismo modo si el que muere dejando muchos herederos fuese el dueño de la finca sirviente, podrá demandarse toda la servidumbre á cualquiera de ellos como podia á aquel euyos bienes heredaron.

(1) Anton. Gomez var. resoluc. cap. 15.

Las servidumbres no pueden constituirse en las cosas sagradas, santas ó religiosas, ni en las destinadas al uso comun de los pueblos, asi como los mercados, plazas, egidos, ú otras cosas semejantes.

Pueden adquirirse las servidumbres por otorgamiento de los dueños de las fincas sin precio, ó por él, por disposicion testamentaria, ó por prescripcion usando de ellas el tiempo prescrito. Si de la servidumbre se hiciere un uso cotidiano sin obra del que la tenga, como si consistiese en algun acueducto de cuya agua se sirva de buena fè para regar su heredad, basta su uso por veinte años estando el dueño de la finca sirviente dentro del partido judicial, y no contradiciéndolo; ó pasados treinta años si estaba fuera de él. Lo mismo procede en la servidumbre de tener viga metida en pared de su vecino, de abrir ventana para dar luz á su casa, de prohibirle que no levante la suya para que no se la quite y en otras semejantes de que se aprovechan diariamente los hombres sin obra suya. Pero si las servidumbres son tales que los hombres no se sirven de ellas todos los dias, sino a veces y con su propio hecho, como la de senda, carrera ó via, ó la de agua que solo pasase una vez á la semana, al més ó al año, es indispensable una prescripcion inmemorial, ó que quien las tenga ó aquellos de quienes las hubieren, hayan usado de ellas tanto tiempo, que se ignore cuando principió tal uso.

Todo dueño de edificio ó heredad puede poner á su arbitrio servidumbre sobre ellos: mas si son muchos los dueños todos deben concederla; y si por ventura solo algunos la conceden, despues no pueden oponerse á ella; pero de los que no quisieron otorgársela cada uno podrá contradecirla, asi por su parte, como por la de los demas que no otorgasen.

Los feudatarios y censatarios, aunque no son en un todo dueños de las cosas que poseen como tales, pueden otorgar servidumbre a favor de otras heredades agenas, asi como pueden estipularlas á favor de las fincas que tienen en feudo ó á censo.

Las servidumbres se pierden por el no uso de ellas, pero con esta diferencia en cuanto al tiempo. Las que se deben á los edificios se pierden por veinte años, estando en el partido judicial los poseedores á quienes corresponden, y por treinta estando fuera; siempre que quienes las deban las embarguen con buena fé, creyendo por ejemplo que tenian derecho para sacar la viga de su pared ó cerrar la ventana por donde entraba la luz; pues no basta para perderse la servidumbre que quien la tiene no use de ella en todo el espresado tiempo. Pero las servidumbres que se deben á las heredades, si son de tal clase que sirvan sin obra de quienes las disfrutan, no pueden perderse sino por el no uso de un tiempo inmemorial; y si son de tal naturaleza que se usa de ellas á veces y no diariamente, se pierden por no usarlas en veinte años estando presentes y en treinta si ausentes los dueños de ellas.

Si corresponde á dos personas la casa ó heredad á que se debe servidumbre, basta para que no se pierda que use de ella la una sola; porque siendo comun la cosa, solamente hay una servidumbre; mas si los dueños dividen la casa ó heredad, perderá la servidumbre el que no use de ella en el tiempo mencionado, aunque el otro no haya dejado de usarla; porque este no era su procurador, ni usaba de ellas á nombre del que habia sido su compañero, y dividida la cosa son dos las servidumbres.

Tambien se acaba la servidumbre si la quita el dueño de la cosa á quien se debe siendo toda suya; pues si pertenece á muchos es necesario el beneplácito de todos. Y finalmente se acaba la servidumbre, cuando el dueño de la cosa sirviente compra la otra á que se sirve; pues como por razon del contrato corresponden las dos á un dueño, se pierde la servidumbre de suerte que aunque despues la enagene ó la conserve para sí, nunca debe ser demandada la servidumbre, á no ser que se constituya de nuevo.

Conocidas las servidumbres y los derechos y obligaciones que producen, fácilmente se comprenderán las disposiciones de las leyes 17 y 18 que preceden. Ya hemos visto como se constituye como debe usarse, y cuales son los derechos y obligaciones de la servidumbre de la senda, carrera ó via por heredad agena para el servicio de la propia. Ninguna altera cion podia hacerse en ella sin el consentimiento mútuo y acorde de los dueños de los predios dominantes y sirvientes; pero la ley 17 precedente faculta á este último, cuando quisiese cerJar su posesion ó heredad, para prestar esa servidumbre por un estremo, siempre que no cause perjuicio ó incomodidad considerable al público ó particulares interesados. No espresa la ley como ha de determinarse si hay ó no esos perjuicios ó incomodidades considerables; y parece que si amistosamente no se conviniesen los interesados el mismo silencio de la ley da bien á entender que lo dejó á la decision del juez ó de la autoridad encargada de la obServancia de las ordenanzas de campos, si estos puntos estubiesen comprendidos en ellas.

A semejanza de lo que la ley dispone respecto de la servidumbre de camino, creemos facultado al dueño del campo ó predio que tenga la servidumbre de dar paso á la agua para el riego de otras fincas, formar y dirigir el cauce por donde menos perjuicio le cause, y mas convenga á su propiedad; pero ha de ser evitando tambien que los predios á que de este modo sirve el suyo, no esperimenten dificultad, obstáculo ni incomodidad en el riego. La Tazon de la ley alcanza á este caso, lo mismo que al de que espresamente trata. Injusto sería escitar con la autorizacion que concede, á cerrar las propiedades, que es el objeto que parece se propuso, si hiriese ó lastimase con esto el derecho adquirido por la heredad ó heredades dominantes. Lo hizo con justicia porque procuró salvar ese inconveniente; y de esta suerte vino á fundarse en el principio que prescribe, que lo que á uno aprovecha y no daña á otro no solo sea lícito, sino que està obligado á hacerlo; tanto mas cuanto que esto se hace en la heredad de aquel á quien conviene sin daño de nadie. Este mismo principio tiene tambien perfecta aplicacion á la servidumbre de dar paso al agua para el riego. Mientras este pueda verificarse con la misma comodidad con que hasta entonces se hiciera; mientras no obligue á los dueños de los predios dominantes á gasto alguno; mientras no les cause ningun perjuicio, dueño y árbitro será de dar el paso por donde mejor le acomode, mas útil y ventajoso sea para su finca porque se verifica hacer lo que á él aprovecha y no daña á otro.

La ley 18 ó sea el cap. 10, tit. 12, lib. 5 del Fuero que la forma, indica un caso en que podrá obligarse al dueño de un campo ó heredad á recibir la servidumbre de dar paso por ella á la ague para el riego de otra ú otras propiedades. Despues de establecer que si una villa comprase ó agenciase de otra alguna agua, y entre las dos villas hubiese otra en medio ó azud, esto es, acueducto, no podrá la compradora pasar aquella agua, sino de conformi dad y consentimiento de la villa intermedia; añade que si esta no tuviese acueducto ó cauce, debe pasar aquella agua comprada ó agenciada, sin contradiccion ni oposicion alguna. Claro está que en tal caso se impone á la villa la servidumbre del paso de la agua; pero es de suponer que debe pagársele el valor del terreno que sea necesario para la construccion del cauce por donde haya de pasar aquella agua. Esta disposicion adoptada por el fuero en beneficio de una villa ó pueblo, no alcanza sin duda alguna á los vecinos particulares, porque no habla de estos sino de aquellos.

Pero podrá preguntarse y si la villa intermedia tuviese azud ó acueducto, pero sin ofensa alguna de este pudiese pasarse la agua, estarà obligada á permitirlo? Creemos que si, porque no pudo haber otra razon para exigir el permiso cuando tuviese acueducto, para obligarla cuando no lo tuviese.

LIBRO QUINTO.

TITULO 1.

DE LOS TESTAMENTOS Y SUCESIONES.

(Corresponde a los tits. 20, lib. 3 del Fuero y 15 lib. 3 de la Novis. Recop.)

LEX PRIMERA.

Como debe hacerse atestiguarse y probarse el testamento, y como la escritura bastará para probarlo.

Cuando alguno es enfermo, et face su destin, et fará cabezaleros, mas non con carta

escriptos, si por aventura á biene cuyta en algunos tiempos, que aqueill destin por aqueillos cabezaleros sea probado segunt su fuero, asi lo deben probar segunt su fuero. Nos fulan, et lan decimus, et testimoniamus, que cuando D. Fulan, fugresunt enfermo (1), clamonos, ue ficiese su destin, et rogonos, que fuesemus, y delant, et delant nos ordenó sus cosas, et rogonos, que fuesemos cabezaleros, otorgandonos todos ensemble quiscada uno por nombre, et por esto testimoni amus delant Dios; et sobre nuestras ánimas, que si nos mentimos de la testimonianza del destin de fulan, que sea dayno de nuestras almas. E la forma del destin es esta: Yo fulan en tal manera fago sin destin, et asi ordeno mis cosas, et cerca vos D. Fulan, et D. Fulan ruego vos, que seades cabezaleros del mi destin et de esta guisa ordeno

(1) Fugresumt enfermo es lo mismo que cuando estubo gravemente enfermo.