de las mias cosas, la testimonianza de los cabezaleros sobre tal destin, valen debe por fuero, maguera aqueill qui faz el destin á su muert non lo fezo escrevir, pues que los cabezaleros son de bon testimonio si facen testimonianza sobre destin de algun home, segunt de esta, que escripta es, los cabezaleros complida la testimonianza, debe ser escripta con testimonios. (Cap. 3.o, tít. 20, lib. 3 del Fuero general )>

LEY SEGUNDA..

Como en el testamento de infanzon deben otorgarse los cabezaleros, como deben estos probar el testamento, y que debe hacerse cuando no comparecen á dar su testimonio,

Si infanzon fuere enfermo, et estina, homes estando muitos en aqueill logar, maguere que oyen el su destin, non son cabezaleros sino aqueillos á quien dice por nombre, setme cabezaleros, el dicenli de si, aqueillos son cabezaleros, que dicen ser por fuero; et infanzon enfermo á quien destinó lo suyo sill viniere algun embargo, que haya mester probar el destin, imbié por aqueillos cabezeleros que disieron de si, et probe con aqueillos cabezaleros el plazo que al abrá probado, et si failliere alguno, que non vienga et prende est algun embargo; prende daqueill cabezalero, et fagali dar la perdida, que ha preso por mengoa, que eill non podió haber. (Cap. 2. tit. 20, lib. 3 Fuero general.)»

LEY TERCERA.

Como deben testificar el testamento los cabezaleros que fueron nombrados por carta, cuando alguno quisiere embargar ó resistir la validez del testamento,

Cuando alguno es enfermo, ó sano, et faze escrevir el su destin, por que quiere el soponimiento á otro enseinar, et faze escrevir en la carta del destin los cabezaleros, si por ven tura cerca en muert viene otro que quiera embargar su destin, et lo contrario dont aqueillos cabezaleros otorgando debe probar con aqueill destin que su feito en aqueilla guisa con escripto,

et por mandamiento daqueill que fizo el destin los cabezaleros deven venir á la puerta de la glesia aqueill qui contradisso el destin seyendo delant, et delant otros buenos homes daqueilla villa delant aqueillos se debe leyer el destin, et cuando será leydo los cabezaleros deven testimoinar el destin en esta guisa. Nos testimoniamus en esta guisa delant Dios, et sobre nuestras ánimas que fulan que es muerto, delant nos mandó, et fizo escrevir el su destin de esta guisa, et rogonos, et establimos por cabezaleros daquert destin; estas cosas assi acabadas el destin es confirmado bien car los cabezaleros por fuero non fazen otro sagramiento. (Cap. 4.°, titulo 20, lib. 3 Fuero general.),

LEY CUARTA.

Como deben testificar los cabezaleros y testigos, cuando estubieren enfermos y cuando sanos, y que juramento deben prestar unos y otros.

De testimonios enfermos, ó cabezaleros que non pueden ir orar á la eglesia, et saben que tres dias ha que non fueron á la glesia, al lecho del enfermo deben ir, et en su leyto seyendo debe complir lo que ha de complir, et si non sanos á la puerta de la glesia, de fuera teniéndose con las espaldas á la paret, deben dezir á Dios, et á lures almas, que cabezaleros, no han otro sagramiento, mas los testigos deben jurar. (Cap. 5.°, tit. 20, lib. 3 Fuero general.),

LEY QUINTA.

Donde debe hacerse el testamento y quienes deben ser cabezaleros y testigos.

Todo fidalgo debe estinar sobiendo en su heredat, maguer bien puede estinar non sabiendo en su heredat, si por ventura fuere en Huest, ó en Romeria á otra tierra, ó con su seiñor fuera de tierra, por estas cosas en estos logares si estinare, deve valer el estin, et si podiere haber los cabezaleros haya de su tierra, et si non podiere haber de su tierra, aya de aqueill logar, ó fezo el destin, et los cabezaleros deben dar el estin escrito de su sieillo de la cabezaleria, por tal que sea valedura. Otro si, puede estinar en yermo por muert subitanea, si es ferido de gladio, et pueden ser cabezalcros todo home bueno, et buenas mugeres, et

el Capeillano, et deven valer testigos de siete aynos arriba (Cap. 7, tít. 20, lib. 3 Fuero ge neral.),

Establimos por fuero, et mandamos, que padre, ó madre que destina heredad por aumusario, ó por almario, et la manda tener almas prosmano parent (1), ó fillo si lo ha ó que la tenga aqueill que antes naciere de linage aqueill es mas prosmano por fuero. Et todo home, ó muyller que destina en su bona memoria, estando faze cabezaleros, et si se otorgan, ó con carta, ó sin es carta, diziendo por juyzio del alcalde á la puerta de la glesia en Dios, y en lures almas, que assi es como eillos dizen, y como en la carta es; mandamos por fuero que valga lo que dize. Estos cabezaleros que sean dos, ó mas, quantos quiere, segunt el dreito de que destina; et si estos cabezaleros mueren antes que digan el destin, ó no fueren carta, el destinamiento será perdido, et si uno de los dos que fueren cabezaleros fuere vivo, ó podrá testimoniar la cabezaleria por sí, et por el muerto con carta, et sin es carta; et si dos fueron muertos, et hobieren carta, jurando el possesor con la carta en la mano por juicio de alcalde, et sobre el libro,et la cruz que valga; et nuill cabezalero, ni testimonio por muert no haya torna á batailla. Et si fuere home enitado de muerto, ó ferido de gladio, ó non se acertare. Otro si, no el preste mandamus, que valga por dos, porque creemos, que dezdia la verdad; empero el clerigo, no estando; disfamado, nin de mal testimonio et si destin es demandado á los cabezaleros dalgunos que algun dreito hi hovie

develis ser mostrado, porque pueden cobrar lur dreito: et si fuere demandado por dreito de juycio de alcalde, et de Cort, et lo quiere cobrar, deven cobrar, deve dar primero los demandadores fiador á los cabezaleros que cumplan el destin si cumplida no es, et que los riedren de todo home, et de todo embargo en cara si todos los que han dreito non fueren delant, et queden. Otro si, fiador á los cabezaleros por fuero, que non les sea rendido el destin, et demas, porque los cabezaleros non sean todos dias embargados, et puedan cumplir lo que lis es mandado, si los otros cumplir non lo quisieren, et pues que una vegada los cabezaleros hobieren mostrado el destin en Cort ante todos los que dreito han, sis quieren non lo terran mas en comanda si de cavo non lis fuere acolmandado, et si lo prende en Comanda, devenlo rescevir sin dayno de si lis perdiesse ó lis cremas, que si esio no, y fues dito nunca trobaria home cabezalero; et si por aventura non lis fuere comendado que lo tienga por todos tiempos como es en caras de Ordenes. Et si por aventura alguno muere en otra villa et destinare, et deissare á dalgun otro home una heredat, et disiere aqueill estranío en la tierra del muerto á los parientes, catat fulan, vuestro parient me leisó esta heredat que vos tenedes, et si no me credees, veet el traslat del su destin; et sino andat con mi ata logar dominio, et mostrar vos é los cabezaleros ó en destin que non lo daria por agua; estos tenidores non li deven seguir, ni facer mesiones. Mas si aqueill estranio quiere heredar, aduga los cabezaleros en aqueilla villa do es la heredat, et aqueillos cabezaleros muestren el destin, et lieven lur fuero ante lur alcalde de la comarca ondell heredamiento es. (Cap. 9, tít. 20, libro 3 del Fuero general.)>

Segunt fuero antiguo, como todo fidalgo, debiese estimar, seyendo en su heredat, et non en otro logar, salvant en ciertos casos, et los cavailleros, et los testigos deviesen ser de su logar, et de su condicion, do muytos perigros se seguian á las ánimas, et granados daynos en los bienes, et muytos morian sen testament por ocasion del fuero sobre dicho. Establescemos,

que todo fidalgo, ó cualquiera otro home que ha poder de fazer testament, pueda fazer su destin do quiera que será, et cabezaleros, et sobre cabezaleros, et testigos, homes buenos qual es eill esleyere de cualquiere condicion sean. (Cap. 2 del Amejor amiento del fuero.)

LEY SESTA.

No pueden hacer testamento los varones hasta la edad de catorce años y las hem

bras hasta los doce.

Como segunt fuero antiguo los fidalgos habiendo siete aynos podiessen fazer testamet contracto, ayllenar sus bienes. Nos entendiendo que es contra dreito, et razon, establescemos, et ordenamos, que daqui adelant ningun fidalgo, ni otro ninguno de nuestro reyno, que haya poder de fazer testament, sin ningun contracto, ni ayllenacion de sus bienes ata tanto que haya edat de catorce aynos cumplidos (si varon es, et si muger es ata que aya doce aynos cumplidos) ni ser en juicio sin tutor, ó curador, dado á eill por autoridat de Cort. (Cap. 1 del Amejoramiento del fuero.)

COMENTARIO.

En los capitulos del fuero general, que preceden, estan contenidas todas las disposiciones de este código relativas à la forma, solemnidad y prueba de los testamentos. Al traves de la oscuridad de su redaccion, en medio de la falta de esplicacion, y de claridad, se viene, sin embargo, á comprender: 1. Que los testamentos podian otorgarse con carta ó sea escritura, ó sin esta: 2 Que estas cartas ó escrituras de testamento no eran unos instrumentos públicos suficientemente autorizados por si mismos y sus intrinsecas y esteriores solemnidades, para hacer por sí solos una plena prueba: 3. Que los testamentos escritos, de que habla el Fuero, realmente no tenian mas autorizacion que los que se otorgaban sin escribirse; y que unos y otros necesitaban ser probados del modo que el mismo Fuero dispone: 4. Que para la solemnidad de los testamentos se requerian cabezaleros y testigos, rogados y otorgados, y estos de ciertas y determinadas calidades: 5. y último, quienes eran los que por su edad podian ó no testar.

La sola comparacion de las leyes 1 y 2, formadas de los respectivos capitulos del Fuero anotados á su final, demuestra completamente lo que acaba de sentarse bajo el número 1. En TOMO I.

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aquella se presenta al testador otorgando su testamento ante muchos hombres que oyen su voluntad, sin espresar que uno siquiera la escriba: en la segunda espresamente se trata del testamento que el testador manda escribir. Ambas maneras de testar se reconocen por legítimas, y debian surtir su efecto, siempre que subsiguiesen las pruebas y testimonios de su legitimidad, que respectivamente se designan en los capitulos correspondientes que van trascritos.

Ya se escribiese el testamento, ya se otorgase de palabra, no resultaba por ninguno de estos medios otra clase de testamento, que el conocido bajo la denominacion de nuncupativo. Esto claramente se demuestra con la solemnidad y número de cabezaleros ó testigos que se requieren por la ley 1.a, que al referir la forma del destin ó sea testamento, solo habla de dos cabezaleros; y el Fuero dispone que el testimonio de estos dos debe valer para probar el testamento. En un pais en que las leyes romanas han tenido siempre, y aun en el dia tienen autoridad de derecho supletorio, no puede creerse que jamas se pensára en reducir á tan escaso número de testigos, ni á tan sencillas formalidades, el testamento solemne y escrito, para el que aquellas con fundadas y justísimas razones exigian los multiplicados requisitos y formalidades, que en lugar oportuno se espresarán. Natural era que asi como el Fuero adoptó el ruego y otorgamiento de los cabezalercs, hubiese tomado tambien del derecho romano las demas solemnidades del testamento cerrado, si tal fuera el escrito de que trata.

Mas tales testamentos escritos no tenian por sí mismos autenticidad ni valor legal para ser cumplidos: era necesario, especialmente cuando se oponia alguno á su validez, que se acreditase por los medios establecidos al efecto, muy parecidos por cierto con los relativos á los testamentos otorgados de palabra y encomendados á la memoria y lealtad de los cabezaleros. La ley 3 comprende la formula, con que los cabezaleros decian declarar la legitimidad y certeza del testamento, por aquellas palabras: Nos testimoniamus etc. ; y este testimonio sin otro juramento era bastante segun este capitulo del Fuero que sienta que los cabezaleros, segun él, non fazen otro sagramiento, esto es juramento. Esta prueba debia hacerse delante del interesado y de otros hombres de la villa à la puerta de la iglesia y leyendo antes el testamento. Asi se ve que tales testamentos escritos, que á pesar de esta calidad exijian semejante prueba, ó testimonianza, no tenian por sí solos autenticidad ni valor legal; y tambien que no lo tenian ma. yor que los que se otorgaban sin escribirse, porque estos lo recibian de otra prueba semejante á la que respecto de aquellos acabamos de manifestar.

Està prueba respecto de los testamentos que no se escribian está formulada en el cap. 3 del Fuero ó sea ley 1.a precedente por aquellas palabras: Nos fulan et fulan dezimus et testimoniamus etc. En este caso el testamento debia reducirse á escrito con los testimonios de los cabezaleros.

Para merecer estos tal concepto legal y la confianza que en su veracidad depositó el Fue ro, era preciso, segun el cap. 2 de este, ó sea ley 2 de este título, que el testador les pidiese y rogase, haciéndolo á cada uno por su propio nombre, que fuesen sus cabezaleros, y que ellos los otorgasen; por manera que aunque muchos hombres aptos para tal encargo, se hallasen presentes, viendo al testador y oyendo su última disposicion, ninguno de estos, y solo los espresamente rogados y otorgados podrian ser tenidos por legitimos cabezaleros. Este ruego y otorgamiento imponia á los cabezaleros la obligacion de presentarse, siempre que fuese necesari probar el testamento, de tal manera, que si alguno faltare, era responsable de los daños y perjuicios que ocasionare su falta. Esta responsabilidad debia fundarse en que por el ruego del testador, y el asentiiniento del rogado, se verificaba una especie de contrato ó casi contrato, de que hacia aquella obligacion, y la consiguiente responsabilidad. De esta se libraban los cabezaleros enfermos, dando su testimonio en su lecho, segun el capítulo que forma la ley 4