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dida ó deterioro de la cosa depositada por casos fortuitos. La ley los especifica detenidamente en estos términos: como si la casa en que se conservase el depósito se quemase y el depósito pereciese: si la fuerza de la agua ó lluvia se llevase ó destruyese la casa; si la horadasen ladrones las paredes ó el tejado, se llevasen lo del dueño y el depósito, siempre que diese voces el depositario; siendo verdad el hecho no es responsable ese del depósito, á menos que no hubiese mediado algun paramiento, ó convenio; esto es á menos que el depositario no se hubiese obligado á estos casos fortuitos, ó hecho algun otro paeto que le sugelase á esta misma responsabilidad. Asi sucedería segun hemos manifestado cuanto consistiendo el depósito en dinero ó especies fungibles se autorizase al depositario para usar de ellas devolviendo á su tiempo igual cantidad, ó especie de la misma calidad que la recibida; porque como en este caso pasa al depositario el dominio del depósito, la pérdida es de su cargo, suceda por el motivo que se quiera. Otra excepcion pone la ley á la regla general que establece, á saber si el robo de la cosa depositada, cuando el dominio de ella no hubiese pasado al depositario, se hubiese hecho por la puerta de la casa de este; pues en este caso declara la ley que el señor de la casa debe responder de la cosa agena que se perdiese en ella; suponiendo sin duda que esto no puede suceder sino mediando culpa lata de parte del depesitario, que no pondria todo el cuidado necesario cuando la puerta facilitó la entrada á los ladrones. Sin embargo, si estos con fuerza mayor rompiesen las puertas, debería entenderse del mismo modo que cuando horadan las paredes, ó el tejado solo cuando hubiese descuido en las puertas procederá la última disposicion de esta ley.

Las leyes 4. y 5. hablan de las personas en quienes deben hacerse los depósitos judiciales, de los juzgados inferiores y de las en quienes no puedan hacerse; y del modo de' levantar esos mismos depósitos. Prohibe la primera que tales depósitos se hagan en los mismos jueces, ni sus tenientes, ni en sus escribanos y curiales de su audiencia, sino que precisamente han de hacerse en los tesoreros ó depositarios de las ciudades, villas y lugares, en que supuso estarían seguros para restituirlos ó devolverlos cuando fuere mandado, y estableció la pena del importe del depósito, que en otra persona se hiciere. La segunda, esto es la ley 5. para evitar dilaciones y gastos en la devolucion, que se mandare de los depósitos, ordenó fuese bastante el solo auto del tribunal á cuya disposicion estuviesen constituidos. Tanto la constitucion del depósito como su levantamiento corresponden á los procedimientos judiciales, y habiendo variado estos en Navarra, deberán arreglarse á lo dispuesto para los demas tribunales del reino: mas si en alguna cabeza de partido no hubiese depositario autorizado para ello, creemos que bien podrá mandar el junez hacer el depósito en el tesorero de la misma cabeza del partido: mas nunca en el juzgado ni en sus escribanos, ó curiales dependientes snyos.

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TITULO VII.

DE LOS PRESTAMOS, DEL COMODATO, DEL PRECARIO Y DEL MUTUO.

(Corresponde á los túl. 10 lib. 3 del Fuero; y al lib. 5 de la Noriss. Recop).

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Si cavaillo, ó rocin emprestado sil muere, ó sel pierde miembro que deve pechar el que tomó en emprestamo.

Todo home qui prende cavaillo de otri emprestado si se li muere por culpa de home, peche por cavaillo cien sueldos, et por rocin cincuenta sueldos; et si por ventura li faz perder ojo, ni otro miembro, si fuere vivo, reteniendo su mal fecho, peche tanto como dicto es de suso; et si el dueino del cavaillo ó del rocin quiere prender algo por el ojo perdido, ó por el miembro, ha por calonia cinco sueldos. (Cap. 1. tit. 10 lib. 3 del Fuero).

LEY SEGUNDA.

Qué enmienda deve fazer qui bestia emprestada, ó alogada pierde, et que salva.

Nuill home que empresta su bestia á otro home, et la pierde enmendarla probando el que la iprestó conte el que la iprestó quanto valia ata ayno complido, quanto li costó et si la ologa, et la pierde sin culpa suya por perdida, deve ir con testimonios si, y, son, et en yermo con su jura mas non deve. (Cap. 2 tit. 10 lib. 3 del Fuero).

LEY TERCERA.

Lo vendido á los hijos de familias, aunque hagan obligacion, siendo sin licencia de sus padres, no haya accion para recobrarse de ellos.

ESTELLA, año de 1567.

Viviendo los hijos con sus padres, y en su casa, y mesa, especialmente los hijosdalgo, y nobles toman muchas cosas fiadas de unos, y de otros, y se empeñan en muy

grandes cantidades. De manera que son vexados, y fatigados para que los paguen; y esta es ocasion para que deseen la muerte de sus padres para heredar. Y despues cuando suceden en las casas de sus padres se hallan muy empeñados, y destruidos. Y las mas veces se hacen estas deudas sin necesidad, supérflua, y viciosamente, y les venden mercaderías malas, y en muy escesivos precios, que como son mozos, y de poca experiencia miran muy poco en ello. Suplicamos á V. M. ordene, que nadie dé fiado cosa alguna de mercaderías, ni otras cosas á los hijos, que viven con sus padres en su casa, y mesa; y que si lo dieren sea nula la obligacion, y no lo puedan cobrar, ni pedir los que dieren las tales mercaderías y cosas.

Decreto. A esto vos respondemos, que el que diere, ó prestare alguna cosa á los hijos que están en casa de sus padres, y á su pan y familia, por cualquiera obligacion que bicieren, sin licencia de sus padres, no tengan accion de poderla cobrar en vida, ni en muerte de sus padres, si ellos voluntariamente no las quisieren pagar. (Ley 4 tít, 3 lib. 3 de la Noviss. Recop).

COMENTARIO.

Las leyes de este titulo tomadas del fuero comprenden bajo de la palabra préstamo el commodato y el mútuo, y aun tambien el precario: títulos, que el derecho comun reputa como distintos y diversos, pues que tienen sus caracteres diferenciales. Por esto, aunque las leyes citadas solo hablan de préstamos, nos proponemos tratar con la debida separacion del commodato del mútuo y del precario. Entiéndese por mútuo la entrega de una cosa para su uso, de modo que desde el momento se haga del que la recibe, y devuelva despues igual cantidad de la misma especie ó razon, y calidad que aquella: el commodato es una concesion gratuita de una cosa para solo su uso; y el precario, segun Ulpiano (1), es lo que se concede á ruegos del que lo pide, mientras lo permitiere ó no revocare el que lo concedió.

Por estas solas definiciones se perciben desde luego algunas diferencias entre estas tres clases de contrato, de las que surgen otras como consecuencias suyas propias y naturales respectivamente. En el mútuo el dominio de la cosa pasa al mutuatario: en el commodato y en el precariono no. La restitucion en el primero se hace cumplidamente verificándola de la misma cantidad, peso ó medida y de la misma calidad: en el segundo y tercero la devolucion debe ser de la misma cosa recibida en commodato ó precario; como que en estos no se transfiere el dominio y en el otro sí. De esta última diferencia nace la que hay entre los mismos contratos respecto de cargo de quien deban ser los riesgos de perecer ó deteriorarse las cosas que son su materia ú objeto; lo que explicaremos muy en breve.

La rigurosa materia del mútuo son, segun por lo dicho debe inferirse las cosas que consisten en número, peso y medida, y que se consumen con el uso, como son dinero, trigo, vino, aceite y otras semejantes: la del commodato son las cosas muebles ó inmuebles que no se consumen, al menos por lo regular, por el uso; y asi euando se dude si el contrato es de mútuo á commodato, si la materia es de aquellas que se consumen con el uso,

(1) L. 1. ff. de precario, et consent. c. últim, de precar.

debe calificarse de mútuo; pero de commodato si no se consumen, ó al menos por lo regular. El precario no es otra cosa que un commodato; de consiguiente su materia es la misma que la de este con la diferencia de que aquel se concede hasta el beneplácito del concedente porque asi se expresan en el contrato, ó porque ni se expresó el tiempo, ni determinó el uso que habia de hacerse de la cosa de donde pudiese deducirse el tiempo que habia de durar.

Con estos antecedentes ya puede entrarse en el exámen y esplicacion de las leyes de este título, y se comprenderá bien, que las dos primeras tratan del commodato lata ó restrictivamente entendido, y la última del mútuo. La ley 1 trata del comodato de caballo ó rocin dado en préstamo ó comodato; y dispone que si muriese por culpa del que por ese título lo tomó, debe este pagar al prestador ó comodante las cantidades que designa por aquellas caballerías respectivamente; y que si por culpa tambien les hiciese perder algun ojo ú otro cualquiera miembro, y continuasen vivas reteniendo estas, deberá pagar las referidas cantidades; mas si el dueño quisiese recibirlos con ese daño, tendrá derecho á que se le pague la cantidad en que la ley gradua ese perjuicio, que es el de cinco sueldos. Antes de pasar de aquí debemos manifestar que hoy no podrá regir esta cantidad por el daño, ni la de cien sueldos y de cincuenta respectivamente por caballo ó rocin muerto, en que los reguló la ley, sino que deberán ser estimados los unos y los otros por peritos y pagarse lo que estos regularen.

La segunda ley habla del préstamo ó comodato de bestia, y del caso en que el comodatario la perdiese por su culpa, ordenando que haya de pagar este por ella todo su valor ó lo que le hubiese costado al comodante, al cual concede el término de un año cumplido para esta reclamacion.

Buscando la razon de esta ley la encontramos en la naturaleza del contrato de comodato; en el cual como que el comodante dá la cosa sin interés alguno, pues si lo hiciere por precio seria no comodato sino arrendamiento, está obligado el comodatario á cuidar la cosa tan bien y diligentemente como si fuera propia suya y á resarcirla dando otra tan buena ó su precio si pereciese ó se deteriorase por su culpa. Esta culpa es no solo lata sino tambien la leve y levisima: solo dejará de responder de los casos fortuitos, á menos que los hubiese renunciado y querido quedar obligado á ellos.

Lo dicho no procede cuando la cosa se dá en comodato, no por la sola utilidad ó comodidad del comodatario, sino tambien al mismo tiempo por las del comodante. Los AA. ponen el ejemplo del comodato de los vasos preciosos y cualesquiera otros muebles para el hospedage y obsequio de un amigo de ambos contrayentes á quien el comodante recibiere en la casa del comodatario; en este caso no estará este obligado sino por la culpa lata, cuando mas con la leve, mas nunca con la levísima. Si se hiciese el comodato en gracia de solo el comodante, no vendrá obligado el comodatario mas que por el dolo. El comodatario por términos regulares no está obligado por los casos fortuitos; y decimos por términos regulares, porque, como hemos dicho mas arriba, si se pactase que habia de responder de ellos, quedaria obligado; asi como lo está cuando usa de la cosa de distinto modo, y para diverso objeto que aquellos para los que se le prestó; é igualmente cuando estuvo en mora para restituir ó devolver la cosa prestada, y esta tardanza dió ocasion á que la cosa pereciese ó se deteriorase.

El comodante está obligado á dejar al comodata:io la cosa prestada por todo el tiempo y para los usos convenidos, basta que ese tiempo se cumpla no tiene derecho alguno para reclamarla. El comodatario está obligado á devolverla tan pronto como aquel tiempo se cumpliere; de lo contrario caerá en morosidad y tendrá la responsabilidad que poeo há hemos manifestado

El precario es mas parecido al comodato que al mútuo; se diferencia en que el primero puede hacerse por determinado tiempo que debe cumplirse, al paso que aunque se designe tiempo para el precario, siempre debe ser con calidad de que si antes cesase la voluntad ó beneplácito del concedente, debe devolverse á este la cosa sin dilacion alguna. Contra la naturaleza del precario seria fijar tiempo preciso para su duracion. Pueden darse en precario las mismas cosas que en comodato. Ademas tambien las servidumbres, que durarán solo mientras lo consienta el concedente, y cesarán en el momento en que manifieste su voluntad de que asi sea. Ponen el ejemplo los AA. en la servidumbre de camino; mas lejos de considerar en esto una servidumbre, vemos solo un permiso del dueño para que se pase por su heredad mientras no le retire el permiso. Ningun derecho adquiere por esto el que obtiene tal permiso.

El que tiene una cosa en precario solo responde de ella cuando de su parte hubiese dolo ó culpa lata, por cuya causa pereciese ó se deteriorase, á no ser que se hubiese pactado que la responsabilidad se estendiese á la culpa leve y levísima, en cuyo caso deberá observarse el pacto.

Como el precario es una comision hecha á la persona que lo solicita, espira con la muerte de esta. No acaba con la del concedente cuando se hubiese concedido por cierto tiempo sin perjuicio de que debiese cesar si antes y cuando quisiese lo revocase el dueño de la cosa. Si en tal caso muriese este sin haber pasado el tiempo ni haber manifestado su voluntad de que cesase, durará hasta que sus herederos lo revoquen. Pero cuando el precario se concedió al simple beneplácito del concedente, espira con la muerte de este.

Venimos por último al mútuo, que es al que se refiere la ley 3. precedente. Ya hemos indicado con la sola definicion de este contrato, cuánto se diferencia del comodato y del precario. Al contrario que estos, el mútuo transfiere el dominio de las cosas, que son su objeto al mutuario. De aquí resulta naturalmente, que todo el riesgo de la cosa recibida es del mutuario. Si el mútuo se hiciere por cierto y señalado tiempo, dentro del cual haya de pagarlo el mutuario, deberá cumplirlo asi, porque de otra suerte quedará obligado á todos los daños que se sigan al mutuante incluso el que procede de la creacion de ganancia. Los gastos que tuviere el mutuante para recobrar el préstamo, son todos á cargo del mutuario. Cuando no se prefijase tiempo al mútuo, la restitucion ó pago debe hacerse por el mutuario cuando el mntuante la reclame; pero nunca podrá hacerlo inmediatamente despues de verificado el mútuo á no sobrevenir alguna causa justa, no prevista, que le obligue á ello; pues de otra suerte se presumiria que dolosamente habia querido engañar al mutuario y causarle un daño. Donde no hay ley que prefije término al mútuo dado sin designacion de ninguno, estará la decision al arbitrio prudente del juez.

Ya dijimos que el mútuo no solo podia hacerse de dinero, sino tambien de frutos; y que su devolucion deberá hacerse en igual número, peso, medida y calidad del mutuado. No entendemos como algunos AA. que esta exactitud haya de llevarse hasta el estremo que, algunos de ellos lo hacen. Dicen: el que en mútuo recibió cierto número de medidas ó arrobas de vino viejo, no cumple con devolverlas de vino nuevo, porque este no es tan bueno como aquel. Convendremos en que si el mútuo se hace por un término en que todavia sea posible al mutuario adquirir vino viejo para hacer la devolucion, deberá hacer esta con vino de esta última clase; pero si el término fuere tal que ni en el pueblo del contrato ni en los inmediatos se hallase ya vino viejo, cumpliria el mutuario con hacer la devolucion con vino nuevo; pues al designar el término ó duracion del contrato con el conocimiento del pais, debió preveer el mutuante esta circunstancia. Lo mismo ha de decirse del aceite. En los

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